Makaleler

 

E-TİCARETTE GENEL İŞLEM ŞARTLARI & TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDAKİ HAKSIZ ŞART HÜKÜMLERİNİN UYGULAMA ALANI

 

1. ELEKTRONİK TİCARET

1970’lerin petrol krizi, beraberinde getirdiği ekonomik çöküntü ve eş zamanlı gelişen bilişim teknolojileri endeksli 4. endüstri devrimi neticesinde; geleneksel endüstriyel üretim mekanizmaları ve bunların pazar alışkanlıklarını da tümüyle değiştirmiştir. Bilhassa 1990’lardan itibaren internet teknolojisinin kazandığı ivme ile sosyal iletişim siber alanlara taşınmış, haliyle ticari ilişkiler de fiziki mekâna bağımlı olmaktan kurtularak ağ tabanlı “kamusal alanlar” da kendisine yer bulmuştur.

Ticari ilişkinin iki temel aktörü olan alıcı ve satıcının elektronik ortamda buluşarak ürün veya hizmet satın alma gibi ticari işlemlerini gerçekleştirme faaliyeti elektronik ticaret olarak ifade edilmektedir

Elektronik ticaret, mal veya hizmetlerin elektronik ortamda, üretimine, pazarlanmasına, satımına ve dağıtımına yönelik gerçekleştirilen ticari işlemlerin bütünü olarak tanımlanabilir.[1]

Elektronik ticaret sadece internet yoluyla yapılmamaktadır. Telekomünikasyon teknolojisinin sunduğu her türlü iletişim aracıyla yapılan faaliyet e-ticaret’ in kapsamına girmektedir.[2] Geniş bir yelpazeye yayılan e-ticaret araçlarının büyük bir kısmının günlük hayatta sıklıkla kullanılan araçlardan oluştuğunu söylemek mümkündür. Bu araçlar; internet, telefon, faks, televizyon, kiosk, elektronik ödeme ve para transfer sistemi ve elektronik veri değişimidir.[3]

Satıcı ve alıcının geleneksel ticaretten farklı olarak -fiziki olmayan- siber bir mekânda bir araya gelerek gerçekleştirdikleri ticari işlemin sözleşmesel zemini de bilindik sözleşme kuruluş formlarından farklı olarak kendine özgü pratikler geliştirmektedir.

Özellikle E-ticaret’ in yaygınlaşmasındaki en önemli araçlardan biri olan internet; alıcı ve satıcıyı, alan ve zaman sınırlaması olmadan, düşük maliyetle bir araya getirebilme fonksiyonu sayesinde, yoğun ve sürekli ticari ilişkiler trafiğinin yaşandığı bir mekân niteliğini kazanmıştır. Öyle ki E-Ticaretin kendine özgü hız ve yoğunluğu, alıcı ve satıcıların her bir e-ticaret faaliyetleri için tarafı oldukları/olacakları sözleşmeleri münferiden, detaylı olarak değerlendirme ve müzakere etme imkanının makul ve mümkün olmadığı bir süreklilik ve sıradanlık kazanmıştır. E-ticaretin bu yoğunluk ve süreklilik hali, satıcıların, ticari ilişkinin temelini oluşturan sözleşmelerin tanzimi ve kuruluşu bakımından işlevsel pratikler meydana getirmesi sonucunu doğurmuştur.

Bu pratiklerden biri de bilhassa internet sitesi üzerinden gerçekleştirilen ürün/hizmet satışında,  satıcı tarafından alıcıya bildirilen “Genel Şartlar”ın altında yer alan kabul butonuna basılarak kurulan click- wrap adı verilen sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler kuruluş tekniği itibariyle “onay butonunun tıklanması” eylemiyle teknik olarak gerçekleşmekte ve böylelikle ticari faaliyet akışı hız kazanmaktadır.

Click-wrap olarak anılan bu sözleşmeler hukuki bakımından katılmalı (İltihakî) sözleşme olarak nitelendirilmektedir.  İltihakî sözleşmelerde, sözleşme şartlarının bir kısmını ya da tamamını taraflardan biri önce-den belirlemiş olup, diğer tarafın sözleşmeyi bu şartlar altında yapmak veya sözleşmeyi yapmaktan vazgeçmekten başka seçeneği bulunmamaktadır. Bu tür sözleşmelerde taraflar sözleşmenin içeriği ve şartları üzerine görüşüp müzakere etmezler. [4]

Elektronik sözleşmelerden ise özellikle web sitesi üzerinden kurulan sözleşmelerde, sözleşme şartları sitenin sahibi tarafından tek taraflı olarak hazırlanmakta ve muhataba bu şartlar üzerinde müzakere etme imkânı tanınmamaktadır. Genel işlem şartları olarak nitelendirilen bu şartlar karşısında, muhatabın iki seçeneği vardır: Ya sözleşmeyi bu şartlar altında yapmak ya da bu sözleşmeyi yapmaktan vazgeçmek.[5]

E-ticaretin hız ve süreklilik nitelikleri itibariyle işlevsel bir niteliği haiz olan matbu nitelikteki sözleşme metinleri, taraflara hızlı bir şekilde ticaret yapabilme imkanı sağlamakla beraber sözleşmeyi hazırlayan tarafın koşullarını diğer tarafa tartışma ve pazarlık olanağı vermeden dayatması sonucunu da doğurmaktadır. Bu itibarla söz konusu genel işlem koşullarının hukuk düzeninde nasıl karşılık bulduğunun tespitinin, e-ticaretin hukuki niteliğinin ortaya konulması bakımından büyük önem teşkil ettiği açıktır.

A.1. İLGİLİ MEVZUAT

E-ticaret kapsamında tanzim edilen elektronik sözleşmelerdeki genel işlem koşullarının hukuki olarak doğurduğu sonuçlar bakımından esas alınacak güncel mevzuat günümüz itibariyle şöyledir:

• 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (Yürürlük Tarihi: 23.10.2014)
• Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı Ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik (29457 sayılı Resmi Gazete, Yürürlük Tarihi: 26.08.2015)
• Ticari İletişim Ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik (29417 sayılı Resmi Gazete, Yürürlük Tarihi: 15.07.2015)
• 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
• 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
• 6098 sayılı Borçlar Kanunu
• Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik (29033 sayılı Resmi Gazete, Yürürlük Tarihi: 17.06.2014)
• Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (29188 sayılı Resmi Gazete, Yürürlük Tarihi: 27.10.2014)

 

Elektronik ticarette ve elektronik sözleşmelerde uygulanacak hukukun tespiti için e-ticaretin iki önemli tasnifini göz önünde tutmak faydalı olacaktır.

İlk olarak e-ticarete konu olan ürün ve hizmetlerin niteliğine bağlı olarak ifalarının internet ortamında gerçekleşip gerçekleşmemesine göre doğrudan ve dolaylı elektronik ticaret ayrımı söz konusu olmaktadır. Bu ayrım borçlar kanunun sözleşmenin ifasına ilişkin sonuçları bakımından önem taşımakta ise de, bu yazı kapsamında değerlendirmeye alınacak bir tasnifi işaret etmemektedir. Zira genel işlem koşulları sözleşmenin kuruluş aşamasına ilişkin bir kavramdır.

İkinci bir tasnifte ise elektronik ticaret, ticari ilişkiye taraf olanların sıfatına göre; tacirler arası işlemler (business to business, B2B), tacirlerle tüketiciler arası işlemler (business to consumer, B2C), tüketiciler arası işlemler (consumer to consumer, C2C) tacirlerle idare arası işlemler (business to administration, B2A), Devletten Halka E-Ticaret (Goverment To Citizens, G2C) gibi ayrıma tabi tutulmaktadır. Bu ayrım önemlidir. Zira genel işlem koşullarının incelenmesi bakımından esas alınacak mevzuat her bir ticari ilişki kategorisine göre değişecektir.

• Her iki tarafın da tacir olduğu işlemlere ilişkin öncelikli olarak Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümleri, hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri,
• Her iki tarafın da tüketici olduğu işlemlere ilişkin Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri,
• Tacilerle tüketiciler arasındaki işlemler için öncelikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, genel hükümler bakımından Borçlar Kanunu’nun amir hükümleri esas alınacaktır.

Taraflardan birinin idare birinin ise tacir/tüketici olduğu işlemler hali hazırda ülkemizde mevcut e-devlet uygulamalarının içeriği de göz önünde bulundurulduğunda, hukuki anlamıyla bir ticari ilişkiyi ifade etmediğinden bu yazı kapsamında değerlendirilmeyecektir.

Bu itibarla e-ticaretin taraflarından kaynaklanan ayrım gözetilerek genel işlem koşullarının kişi bakımından uygulama alanı; tüketici işlemleri detaylı olarak incelenmek üzere; Borçlar Kanunu’nun genel ilkeleri bakımından ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un özel hükümleri bakımından ayrıca değerlendirilmesi yapılacaktır.

 

1. GENEL İŞLEM KOŞULLARI

Genel  işlem  koşullarının,  modern  iş  ve  ticaret  hayatında  standart sözleşme  metinleri  oluşturmak  suretiyle  mal  ve  hizmet  sunumlarında yeknesaklık ve çabukluk sağlamak, hukuki açıklık ve öngörülebilirliği temin  etme  ile  organizasyonların  risk  hesabını  sağlıklı  biçimde yapabilmelerini  mümkün  kılması  gibi  faydaları  vardır.  Ancak  genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin soyut ve karmaşık yapısı ile uzman kimselerce  her  detayın  düşünülerek  hazırlanması  ve  sözleşme  şartları üzerinde herhangi bir müzakere yapılmaması neticesinde akdi risklerin hemen hepsinin koşulları kullanan tarafından diğer yan üzerine atılması tehlikesi  doğabilmektedir.[6]

Ayrıca genel işlem koşulları, tamamlayıcı hukuk kurallarını ortadan kaldırarak, koşulları kullanan lehine hükümler sevk etmek suretiyle  kanunun  kurduğu  menfaatler  dengesini  ortadan kaldırmaktadır.[7]  Tamamlayıcı  hukuk  kuralları,  tarafların  bir  sözleşme ilişkisinde düzenlemedikleri hususlar hakkında kanunun taraflar arasındaki menfaat dengesini gözeterek sevk etmiş olduğu boşluk doldurucu niteliği haiz  hükümlerdir.  Genel  işlem  koşullarına  ilişkin  denetim  öngören kanun hükümleri, tamamlayıcı hukuk kurallarının ortadan kaldırılmasıyla bozulan taraflar arasındaki menfaat dengesinin yeniden tesisine yönelik önemli bir fonksiyon üstlenmektedir.[8]

E-ticaret faaliyetleri kapsamında meydana getirilen sözleşmelerdeki genel işlem koşulları da, geleneksel ticari faaliyetlerde olduğu gibi menfaat dengesinin tesis edilmesi bakımından kanuni denetimlere tabiidir. Anılan bu “denetim” hususu öncelikli olarak Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin genel ilkelerinden kaynaklanmaktadır. Borçlar Kanun’da ifade edilen ilkeler ve temel prensiplerin yanı sıra e-ticaretin aktörlerine göre ayrıca özel kanun hükümleri kendine uygulama alanı bulacaktır.

Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem koşullarına ilişkin  hükümler sözleşmenin taraflarının niteliğine bakılmaksızın kanunun aradığı şartları taşıdığı takdirde her sözleşmede tatbik alanı bulabilecek hükümlerdir. Bu itibarla metodolojik olarak, öncelikle genel işlem koşullarının temel ilkelerini ortaya koymak adına Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri incelenecek; Ticaret Kanunu, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun vb. muhtelif kanunlarda düzenlenen hükümler münhasıran kapsamına aldıkları kimseler ve hukuki ilişki tiplerinde tatbik alanı bulduğundan, e-ticarette genel işlem koşullarının kişi bakımından uygulama alanları tespit edilecektir.

B.1. BORÇLAR KANUNA GÖRE GENEL İŞLEM KOŞULLARI

Genel işlem şartları Borçlar Hukuku’nun yazılı kaynakları arasındadır.  Türk Borçlar Kanunu’nun madde 20/1’ e göre, genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.

Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli nitelendirmede önem taşımaz.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

1. Genel işlem koşulları

 

1. Genel olarak

 

MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

 

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

 

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

 

• Taraflardan birinin sözleşme koşullarını tek başına hazırlamış olması: yasa maddesinde ifade edilen bu husus sözleşme maddelerinin sözleşmenin her iki tarafının eşit koşullarda karşılıklı müzakere sürecine girmeksizin, salt bir tarafın düzenlemesidir.
• İleride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla hazırlanmış olması: diğer tarafın müzakeresine kapalı matbu bir metin formatını ifade etmektedir.
• Hazırlanan sözleşmenin diğer tarafa sunulması: sözleşmeyi hazırlayan tarafın koşullarını diğer tarafa tartışma ve pazarlık olanağı vermeden dayatması durumudur.

 

Genel işlem koşullarının muhatabı olan sözleşmenin diğer tarafı şayet bu genel işlem koşullarını inceleyip kabul etmiş yahut kabul etmeksizin kendi koşulları yönünde değiştirmişse genel işlem koşullarına ilişkin aşağıda detaylı olarak izah edilecek olan yaptırımlar uygulanmayacaktır.

 

B.1.1. Genel İşlem Koşullarına Karşı Koruma

1. Yazılmamış Sayılma

MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

Burada bu tür hükümlerin kendiliğinden geçersiz sayılmasına benzer yeni “yokluk” türünde bir yaptırım söz konusudur. Bu hükümlerin diğer taraf için bağlayıcı olmaması bir ifade açıklamasını ya da dava açılmasını gerektirmez.[9]

Genel işlem koşulunun yazılmamış sayılmasını kabul etmek için gerekli olan şartlar şunlardır:

• Diğer tarafın genel işlem koşulları hakkında bilgilendirilmemiş olması: yasada ifade edilen “açıkça bilgilendirme” genel bir açıklamayı değil, samimi açık, tereddüte yer vermeyecek biçimde gerçekleşmelidir.
• Diğer tarafın koşulları kabul etmemiş olması: diğer taraf genel işlem koşulları hakkında açıkça bilgilendirilmiş olmasına rağmen bunları kabul etmemiş olmalıdır.
• Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan koşulların bulunması: bu nitelikteki genel işlem koşullarının başkaca bir koşul aranmaksızın yazılmamış sayılacağı kabul edilmiştir.

Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi :

MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

Bu madde ile sözleşmenin genel işlem koşullarından yazılmamış sayılma yaptırımına tabi olan hükümler dışında hüküm ve sonuç doğuracak ve bu hükümler hariç sözleşmenin ayakta kalacaktır.

1. Aleyhe Yorum Yasağı

MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

Burada genel işlem koşullarının yorum denetimi söz konusudur.

1. Tek Taraflı Olarak Aleyhe Değiştirme Yasağı

MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

 

1. Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak Aleyhe Hüküm Koyma Yasağı

MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

Tarafların konuları, özellikle bir tarafın diğer taraf üzerinde hakim konumda olup olmadığı, konulan hükmün emsal emsal sözleşmelerde uygulanmasının alışılagelmiş olup olmadığı, şaşırtıcı nitelikte bir hüküm olup olmadığı gibi hususlar dürüstlük kuralı kapsamında değerlendirilmesi gereken hususlar olup bunların dürüstlük kurallarına aykırı olarak konulduğu sonucuna varıldığı takdirde bu hükümler yazılmamış sayılacaktır.

 

B.2. E-TİCARETTE GENEL İŞLEM KOŞULLARININ KİŞİ BAKIMINDAN UYGULAMA ALANLARI

B.2.1. İşletmeden İşletmeye E-Ticaret (Business To Business, B2B)

 

İşletmeler arası e-ticaret olarak da bilinen bu modelde, işletmeler tedarik zincirinin tüm aşamalarında birbirileriyle ilişkilerinde elektronik ortamı kullanırlar. Eğer ürün ve hizmet, satıcıdan yine satış yapmak üzere başka bir satıcıya geçiyorsa burada tacirler arası e-ticaret söz konusudur. Özellikle, elektronik veri değişimi (EDI), bilgi sağlama hizmetleri, ürün bilgisi değişimi, danışmanlık veri tabanı kullanımı gibi faaliyetler bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bir internet sayfasına kayıt olan mağazalar, toptancılar ve üreticiler bu web site üzerinden tüm faaliyetlerini gerçekleştirmesi B2B’ ye örnek olarak verilebilir. [10]

Bu ticari ilişkide önemli olan unsur, e-ticaret işleminin aktörlerinin her ikisinin de tacir olmasıdır. Ticaret Kanunu, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiyi tacir olarak tanımlamaktadır. (TTK m.12/1). Yine Ticaret Kanunu m.12/2’ye göre tacir sayılan bir kimse tacir olmaya bağlanan tüm sonuçlara tabi olur. Bu sonuçlardan biri de, tarafının tacir olduğu ticari niteliği haiz iş ve işlemlerde Ticaret Kanunu’nun öncelikli olarak uygulama alanı bulacağı hususudur.

O halde tacirler arasında gerçekleşen e-ticaret faaliyeti kapsamında düzenlenen sözleşmelerin ihtiva ettiği genel işlem koşulları bakımından hangi mevzuatın uygulanması gerektiği ayrıca değerlendirilmesi gereken bir mevzu halini almaktadır.

Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem koşullarına ilişkin madde 20-25 hükümleri sözleşmenin taraflarının niteliğine bakılmaksızın kanunun aradığı şartları taşıdığı takdirde her sözleşmede tatbik alanı bulabilecek hükümlerdir.

TTK’ da ise genel işlem koşulları, TTK m.55/1-f’ de belirtilen durumlardan birine uyması halinde haksız rekabet teşkil eden haller arasında gösterilmiştir. TTK m.55/1-f hükmü ile genel işlem koşullarının haksız rekabet teşkil ettiği hallere yönelik ticari bir hüküm getiren TTK öncelikle uygulama alanı bulur (TTK m.1/2) [11] Bu itibarla, ticari niteliği haiz iş ve işlemlerde genel işlem koşulları denetimi haksız rekabet hallerine münhasır biçimde TTK m.55 çerçevesinde değerlendirilecektir.

Ancak bahsi geçen hükmün uygulanması için aranan haksız rekabet teşkil etmeyen ticari sözleşmelerde genel işlem koşullarının varlığı halinde tacirin korunması için Borçlar Kanunu hükümlerinin tatbik edilip edilmeyeceği hususunun da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu konuda doktrinde muhtelif tartışmalar olmakla birlikte; baskın görüşe göre; ticari işletmesi ile ilgili birçok hukuki işleme girişen tacir sıklıkla genel işlem koşulu ihtiva eden sözleşmeler de yaptığından söz konusu koşulların hüküm ve sonuçlarını öngörebilecek konumda olması beklendiğinden ve aynı zamanda tacirin, basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü (TTK m.18/2) bulunması nedeniyle  Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin denetim maddelerinin sağladığı korumadan yararlanmaması gerektiği yönündedir.[12]

Ancak e-ticaretin katılımcılarının çeşitliliği yönünden küresel bir boyut kazandığı göz önünde bulundurulduğunda, basiretli ve tecrübeli olması beklenen tacirin elektronik ortamda bir sözleşmenin kuruluşunda herhangi bir etki ve pazarlık imkânına sahip  olamadığı ve karşı taraf tarafından dayatılan koşulları kabul etmeksizin  sözleşmeyi kuramayacağı durumlar pek ala sıklıkla karşılaşılan bir durum haline gelmiştir. Sözgelimi genel  işlem  koşulları  kullanan  tarafın  piyasada  tekel  niteliğine  sahip  olması  durumunda  tacirin  pazarlık  iktidarının  fazla  olamayacağı her türlü izahtan varestedir.

Bu durumda bulunan tacirin de tümüyle genel işlem koşullarının himayesinden mahrum bırakılması da Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarının denetimi ile gözetmiş olduğu tarafların   menfaat dengesinin sağlanması ilkesine de aykırılık teşkil edecektir.

Doktrinde bu hususa ilişkin, somut olaya göre sınırlı hallere özgü istisna niteliğinde  olmak  üzere  tacirin  de  (örneğin  küçük  ölçekli  tacirin  orta ve büyük ölçekli tacirler karşısında olduğu haller vb.) TBK m.20-25’in öngördüğü korunmadan yararlanabilmesinin mümkün olabileceğine ilişkin görüşler de mevcuttur.[13]

 

B.2.2. Tüketiciden Tüketiciye E-Ticaret (Customer To Customer, C2C)

 

Elektronik ticaretin gelişmesiyle birlikte tüketicilerin sadece işletmelerle değil birbirleri arasında da e-ticaret yapabilmelerine olanak sağlanmıştır. C2C e-ticaret modelinde tüketicilerin özellikle kullanılmış eşyalarını ya da tüketicilerin kendi ürettikleri birtakım “online açık artırma” veya “online satış” ile satabilecekleri modeldir.

Pratikte bu tür alım- satım işlemleri üyelerinin satmak istedikleri mallarını tanıtmalarına, satış işlemlerini gerçekleştirmelerine imkan veren alışveriş platformu işleticilerinin tesis etmiş olduğu web siteleri üzerinden gerçekleşmektedir. Kullanıcılar öncelikle söz konusu sitelerin  üyelik  sözleşmesini  kabul  edip  onaylayarak  siteye  üye  olmakta,  daha  sonra  diğer üyeler ile aralarında alım-satım işlemleri yapmaktadırlar.

Taraflarının tacir olmadığı ve satış konusunun ticari işlem kapsamında değerlendirilmediği bu tür adi borç ilişkilerinde, borç ilişkisini meydana getiren “satış sözleşmesi”nde genel işlem koşullarının mevcut olması halinde Borçlar Kanunu m.20-25’in uygulama alanı bulacağı tartışmasızdır.

Ancak ifade etmek gerekir ki, internet  satış  platformlarında satıcı ve alıcı bakımından “genel işlem koşulları”nın gündeme gelmesi yalnızca tarafı oldukları “satış sözleşmesi” ile sınırlı değildir. Bu tarz ticari işlemlerin pratikte üç ayrı tarafı ve iki ayrı sözleşmesi bulunmaktadır: Bir yandan platform işleticisinin,  platformda  uyulması  gereken  kuralları  belirlediği  “üyelik  sözleşmesi”, diğer  yandan  da  kullanıcılar  arasındaki  “satış  sözleşmesi”.

Bu nedenle internet platform sahibine ait genel işlem koşullarının, üçüncü kişilerin platform üzerinde gerçekleştirdiği sözleşmelerin içeriğine etkisi ve genel işlem koşulları bakımından akıbetine kısaca değinmek gerekecektir.

 

B.2.2.1. İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Etkisi

 

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, uygulamada en çok tüketiciden tüketiciye e-ticaret modelinde karşılık bulması nedeniyle C2C ticaret modelinin bir alt başlığı olarak incelenecek olan “internet platform sahibine ait genel işlem koşullarının, üçüncü kişilerin platform üzerinde gerçekleştirdiği sözleşmelerin içeriğine etkisi” hususu; çeşitli işletmelerin, mal veya hizmetlerini tanıtmalarına ve bunları satmalarına, ihtiyaç duydukları ürünleri satın almalarına imkân veren ve web sitesi şeklinde oluşturulmuş sanal ticaret merkezleri olan elektronik pazaryerlerinde ticaret yapan tacirler bakımından da önem teşkil eden bir husustur.

Platform işleticileri  tarafından  tek  yanlı  olarak  hazırlanan  ve  kullanıcıların her  biri  tarafından  onaylanan  “üyelik  sözleşmesi”  hükümlerinde,  kullanıcıların birbirleri  ile  aralarında  akdettikleri  sözleşmeler  kapsamında  uyması  gereken  pek  çok  davranış  kuralı  yer  almaktadır.  Örneğin “letgo-internet sitesi”, alıcı  ve  ilan  sahibinin birbirlerine ırkıyla, diniyle ya da cinsel tercihleri ile ilgili sorular sormasını yasaklar.[14]

Keza internet platform işleticilerinin bazıları, üyelik sözleşmesine “işbu koşullar taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçasıdır” hükmünü eklemektedir.

Bu halde platform sahibinin üyelik sözleşmesinde yer alan koşullar ve taraflar arasındaki satış sözleşmesi arasındaki ilişkinin ne olduğu sorusu “genel işlem koşulları”nın denetimi bakımından önem teşkil eden bir husustur.

Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere genel işlem koşullarını düzenleyen ve kullanan kimselerin aynı kişi olması gerekmemekle beraber, kullanan kişinin  yani  sözleşmenin  kurulması anında önceden hazırlanan genel işlem koşullarını sunan ve bunların sözleşmeye dâhil edilmesini dayatan kişinin, sözleşmeye taraf olması gerekmektedir. Sözleşmenin her iki  tarafının  mutabık  olması  sonucu  üçüncü  kişi  tarafından  düzenlenen  hüküm  ve  koşulların  sözleşmeye  dâhil  edilmesi,  taraflardan  birisine  ya  da ikisine “kullanan” sıfatını kazandırmamaktadır. Çünkü her şeyden önce kullanan kişi, sözleşme içeriğini tek başına düzenleme ve değiştirme yetkisine sahip bulunmaktadır. İnternet platformunda yapılan satış işlemi taraflarından hiç birisi genel işlem koşullarını karşı tarafa sunan, bunun sözleşme içeriğine dâhil olması hususunu karşı tarafa dayatan ve bu koşulların içeriğini serbestçe belirleme yetkisine sahip olan kişi konumunda değildir.[15]

Üyelik koşullarının taraflar arasındaki satış sözleşmesinin içeriğine etkisi hususu doktrinde tartışmalı olmakla beraber baskın görüş kullanıcılar arasında kurulan sözleşmenin öneri ve kabul aşamalarında ortaya konan  irade  beyanları  platform  sahibinin  üyelik  sözleşmesi  koşullarını  da  içine  alacak şekilde  yorumlama esasına dayanan güven teorisidir.[16]

Bu teoriye göre kullanıcıların her  birinin  platform  işleticisinin genel  işlem  koşullarından  haberdar  olması  ve  hatta  bunu  onaylaması  dürüstlük  ve  güven  ilkesi  gereği  tarafların  irade  beyanlarının  bu  hususları  da  içerdiğini gösterir.[17]

Platformda gerçekleştirilen satış sözleşmesinin satıcı tarafında yer alan kullanıcının, platform sahibinin üyelik  sözleşmesinde  yer  alan  düzenlemelerin  yanında  kendi  genel  işlem  koşullarını  kullanması  da  mümkündür.  Söz konusu genel işlem koşullarının kapsam, içerik ve yorum denetimlerinde, bu koşulların (şayet  varsa)  üyelik  sözleşmesi  ile  çelişen  hükümleri  ayrıca  ve  dikkatle  incelenerek değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.[18]

 

B.2.3. İşletmeden Tüketiciye E-Ticaret (Business To Customer, B2C)

 

İşletmeden tüketiciye e-ticaret, herhangi bir işletmenin ürünlerini, özelliklerini ve fiyatlarını adeta mağaza vitrinindeymiş gibi görsellerle zenginleştirerek web sayfası üzerinden alternatif ödeme yöntemleriyle birlikte satışa sunması, satın alınan ürünlerinse tüketicilerin kapıların kadar teslim edilmesidir. Bunun yanında, işletmeye ait web sitesinin gezilmesi, hizmetler hakkında bilgi alınması ve satış sonrası destekler de B2C e-ticaret modelinin faaliyetlerindendir.[19]

Tüketici ise, kanunun lafzıyla ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir (TKHK m.3/1-k). Eş deyişle, tüketici bir mal veya hizmeti, ticari veya mesleki  kaygılar  taşımaksızın  kendi  kişisel  ihtiyaçlarını gidermek için nihai olarak kullanan kimsedir. Amacın mesleki veya ticari olup olmadığı alıcının davranış tarzına göre saptanır.

Kişisel ihtiyaçları kapsamında olmayan örneğin belirli bir meslek icrası, belirli bir üretimde kullanma, tekrar satış, ticari olarak kullanma gibi amaçlarla da alıcı olunabilir. Ancak bir mal veya hizmeti, söz konusu olan bu amaçlarla satın alan kimseler tüketici sayılmaz.[20]

B.2.3.1. İşletmeden Tüketiciye E-Ticaretin Temel Araçları

 

• İnternet

İnternet üzerinde B2C türü ticari işlemler, satıcının kendi web sitesi, satıcının da üye olduğu sanal pazaryerleri yahut sosyal paylaşım platformları üzerinden gerçekleşmektedir.

Satıcı ile satıcının web sitesini görüntüleyen kişi arasında kurulan sözleşmede, sözleşmenin tüm şartları, satıcı tarafından düzenlenmiştir. Alıcının, bu şartlarda değişiklik yapmak gibi bir seçeneği yoktur. Alıcı, iradesini, satıcının önceden belirlemiş olduğu formata uygun olarak ortaya koymaktadır. Alıcı, ekrandaki sipariş formunu doldurur ve satıcının siparişi kabul etmesiyle sözleşme kurulmuş olur. Diğer tarafın, sözleşme şartlarını müzakere ederek değişiklik yaptırabilmesi gibi bir durum söz konusu değildir.

Satıcının da üyesi olduğu satış platformları, sanal pazaryerlerinde sözleşme ve genel işlem koşullarına ilişkin değerlendirme B.2.2.1. maddesinde ayrıntılı olarak izah edilmiştir.

• Akıllı Telefon

Elektronik ticaretin cep telefonlarıyla yapılmasına mobil ticaret adı verilmiştir. Cep telefonları gelişmiş özellikleri ve hızlı internet bağlantı paketleri aracılığıyla her an her yerde e-ticaret kanallarına ulaşabilmekte ve hizmet sağlayıcı/ satıcının mobil uygulaması vasıtasıyla elektronik  bankacılık işlemlerinin şifre kontrol gibi çeşitli güvenlik kontrolleriyle birlikte e-ticaret gerçekleşebilmektedir.

• Kiosk

İngilizce’ de büfe anlamına gelen kiosk, havaalanları ve alışveriş merkezleri gibi kalabalık alanlarda satış yapma amacıyla kullanılan cihazlardır. Özellikle havaalanlarında çevrimiçi bilet satışı, sinema ve tiyatro gibi sanat etkinliklerinde çevrimiçi bilet satışları bu cihazlar aracılığıyla yapılmaktadır. Kioskların genel olarak kullanımları, telefon kontör yükleme, bilet kesme, çevrimiçi bankacılık hizmetleri, ürün ve hizmet tanıtımları gibi alanlardadır.[21]

• Elektronik Ödeme Ve Para Transfer Sistemi

“ATM” (Automatic Yeller Machines) gibi sistemleri, kredi kartları ve benzeri sistemler e-ticaret’ in ayrılmaz bir elementi haline gelmiştir. ATM cihazları, sanayileşen toplumlarda önemli bir nakit aracı konumundadır. Kredi kartları sayesinde, kullanıcılar hesaplarındaki tüm hareketleri izleyebilmekte, kredi limitini görebilmekte ve neredeyse tüm bankacılık hizmetlerini birebir kendisi gerçekleştirebilmektedir. [22]

• E-posta

Elektronik posta yoluyla kurulan sözleşmelerde, iltihaki sözleşme olma özelliği, web sayfası üzerinden kurulan sözleşmelerde olduğu kadar belirgin değildir. Elektronik posta aracılığıyla düzenlenerek gönderilen sözleşme metni, eğer karşı tarafın müzakereye açık olduğu bir taslak metin şeklinde düzenlenmiş ise ve sözleşme metni kendisine gelen taraf, bu metinde istediği değişiklikleri, müzakereler sonucunda yaptırabilmek olanağına sahip ise, bunun bir iltihaki sözleşme olduğundan bahsetme olanağı yoktur. Ancak eğer matbu bir sözleşme metni gönderiliyor ve sözleşme metnini mevcut haliyle kabul ya da red seçenekleri dışında bir imkan kişiye sunulmuyor ise, bunun bir iltihaki sözleşme olduğunu kabul etmemiz gerekir.[23]

 

B.2.3.2. İşletmeden Tüketiciye E-Ticaretin Temel Sözleşme Tekniği

(Click-Wrap)

 

Türkçe’ye “Tıklama Yoluyla Kurulan Sözleşme” olarak çevrilebilecek Click wrap terimi muhatabın icapçının icabını bilgisayar ekranı üzerindeki bir alana fare imleci ile tıklamak suretiyle kabul ettiği sözleşmeler için kullanılmaktadır. B2C e-ticaret modelinin uygulama alanı olarak sayılan internet, akıllı telefon, kiosk, ATM’lerde günümüz itibariyle bu elektronik – yazılım sistemi uygulanmaktadır.

Click wrap’de kabul beyanının muhatap tarafından yine bilgisayarda yapacağı bir eylem ile (ki çoğu zaman bu eylem bir ya da birden fazla tıklama ya da tuşa basmadan ibarettir) açığa vurulmasını hedeflemektedir. Bu nedenle, bilgisayar ekranında bir nesneye tıklama, nesneyi taşıma, çekme, yer değiştirme, silme ya da yazma vs. şekillerde oluşturulan sözleşmeler de “click wrap” sözleşmeler arasında değerlendirilmelidir.

Bu sözleşmelerin pek çok örneğinde sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler kabul beyanı bu yolla oluşturuluncaya kadar ifa edilmemekte ve böylece sözleşmeyi kurmak isteyen muhatap belirtilen şekilde bir beyanda bulunmaya zorlanmaktadır. Click-wrap sözleşmelerin bugün için neredeyse tüm yazılım lisans anlaşmalarında ve web siteleri aracılığıyla akdedilen sözleşmelerin ezici bir çoğunluğunda kullanıldığını belirtmek gerekir.[24]

Matbu ve önceden hazırlanmış içerikteki click-wrap sözleşmeler ile muhteviyatındaki genel işlem koşulları, alıcının karşısında bulunan satış ekranında uzunlukları 15 ila 50 sayfa    arasında değişen ve genellikle karmaşık terimler içeren, okunaksız küçük puntolarla yazılmış olarak textbox (metin kutusu) içerisinde alıcının onayına sunulmaktadır.

Satıcı tarafından standart olarak sunulan ve müzakereye kapalı olan  bu sözleşme metinlerinin sonunda, “açıkça bilgilendirme yükümlülüğü”nün yerine getirildiğinin ispat riskini bertaraf etmek üzere, tüketici tarafından münferiden işaretlenmek üzere konumlandırılmış “Okudum, anladım, onaylıyorum” metnine yer verilmektedir. Bu beyan ayrıca işaretlenmeden sözleşmeyi kabul butonu aktif olmamakta ve sözleşme kurulamamaktadır.

Tüketicinin akdettiği her bir sözleşme için tek tek sayfalarca uzunluktaki karmaşık ve teknik terimleri içeren sözleşme metnini okuyarak, rakip   işletmelerinki ile mukayese etmiş olduğu  ve  kendisi için  en  elverişli olanı  tahlil edilebildiği iddiasını zımnen içeren bu uygulamanın rasyonel bir yanının bulunmadığı tartışmasızdır.

İşte   bu  şekilde haksız     ve  tek   yanlı    olarak    hazırlanmış sözleşme koşullarına karşı tüketicinin korunması gerekmektedir.  Bu tarz sözleşmelerde yer   alan   haksız     şartların denetimi ise   sözleşmenin taraflarından birinin   tüketici olması     halinde Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri gereği   olacaktır. Zira   Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi    uygulama alanı   itibariyle sadece  tüketicilere karşı  kullanılan genel  işlem koşullarının denetlenmesi imkânı getirmiştir.

 

B.2. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUNA GÖRE GENEL İŞLEM KOŞULLARI : HAKSIZ ŞART

Genel  işlem  koşulları,  6502  sayılı  TKHK’  nın  5.maddesinde  tüketici yönünden haksız şart adı altında birtakım farklılıklar ile düzenlenmektedir. Haksız şartın kapsamını tüketici işlemi ve tüketiciye yönelik uygulamalar oluşturmaktadır.

TBK’ nın m.20-25 hükümlerinden evvel, TKHK’ da düzenlenmiş bulunan haksız şart hükmü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamalara öncelikle uygulanır. Zira TKHK, TBK’ ya nazaran özel kanun niteliği göstermekte olup, TBK’ dan sonra yürürlüğe konulmuştur. Eski tarihli kanunun genel, yeni tarihli kanunun özel niteliği haiz olduğu durumlarda ilke olarak yeni tarihli özel kanun tatbik olunur. Tüketici  işlemleri  söz  konusu  olduğunda  ancak  TKHK’da boşluk bulunduğu hallerde TBK hükümleri tatbik alanı bulur. Bu husus TKHK’ da hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümlerin uygulanacağına ilişkin m.83/1 hükmü ile de açıkça belirtilmektedir.

TKHK  ve  yönetmelik  uyarınca  haksız  şart,  tüketiciyle  müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartları anlamına gelir (TKHK m.5/1, TSHŞHY, m.4/1-c).  6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5.maddesi şöyledir:

Tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlar

MADDE  5-(1)  Haksız şart;  tüketiciyle  müzakere  edilmeden  sözleşmeye  dâhil  edilen  ve  tarafların  sözleşmeden doğan  hak  ve  yükümlülüklerinde  dürüstlük  kuralına  aykırı  düşecek  biçimde  tüketici  aleyhine  dengesizliğe  neden  olan sözleşme şartlarıdır. (2) Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki  hükümleri  geçerliliğini  korur.  Bu  durumda  sözleşmeyi  düzenleyen,  kesin  olarak  hükümsüz  sayılan  şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.(3)  Bir  sözleşme  şartı  önceden  hazırlanmış  ve  standart  sözleşmede  yer  alması  nedeniyle  tüketici  içeriğine  etki edememişse,  o  sözleşme  şartının  tüketiciyle  müzakere  edilmediği  kabul  edilir.  Sözleşmeyi  düzenleyen,  bir  standart  şartın münferiden  müzakere  edildiğini  iddia  ediyorsa  bunu  ispatla  yükümlüdür.  Sözleşmenin  bütün  olarak  değerlendirilmesinden standart  sözleşme  olduğu  sonucuna  varılırsa,  bu  sözleşmedeki  bir  şartın  belirli  unsurlarının  veya  münferit  bir  hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. (4) Sözleşme şartlarının yazılı olması hâlinde, tüketicinin anlayabileceği açık ve anlaşılır bir dilin kullanılmış olması gerekir.  Sözleşmede  yer  alan  bir  hükmün  açık  ve  anlaşılır  olmaması  veya  birden  çok  anlama  gelmesi  hâlinde;  bu  hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır. (5)  Faaliyetlerini,  kanun  veya  yetkili  makamlar  tarafından  verilen  izinle  yürütmekte  olan  kişi  veya  kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın bu madde hükümleri uygulanır.(6) Bir sözleşme şartının haksızlığı; sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin kuruluşunda var olan şartlar ve sözleşmenin diğer hükümleri veya haksız şartın ilgili olduğu diğer bir sözleşmenin hükümleri dikkate alınmak suretiyle sözleşmenin kuruluş anına göre belirlenir. 7) Sözleşme şartlarının haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille yazılmış olmak koşuluyla, hem sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki hem de mal veya hizmetin piyasa değeri ile sözleşmede belirlenen fiyat arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz. (8)  Bakanlık,  genel  olarak  kullanılmak  üzere  hazırlanmış  sözleşmelerde  yer  alan  haksız  şartların,  sözleşme metinlerinden çıkarılması veya kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır. (9) Haksız şartların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız şart olduğu kabul edilen sözleşme şartları yönetmelikle belirlenir.

Öte yandan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da mesafeli sözleşmeler, “yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak  ve  tüketicilerle  karşı  karşıya  gelinmeksizin  yapılan  ve  malın  veya hizmetin  tüketiciye  anında  veya  sonradan  teslimi  veya  ifası  kararlaştırılan sözleşmeler” şeklinde tanımlanmak suretiyle, elektronik sözleşmeler bir anlamda mesafeli sözleşme kapsamına da alınmıştır. Söz konusu kanunun Mesafeli Sözleşmeleri düzenleyen 48. maddesinin 6. fıkrasında; “Mesafeli sözleşmelerde, kapsam dışı sözleşmeler, tüketici ile satıcı ve sağlayıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı, bilgilendirme yükümlülüğü, teslimat ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.” denilmiştir.

Bu itibarla bir tarafının tüketici olduğu e-ticaret sözleşmeleri, hem Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un elektronik ortamda yapılan satış sözleşmelerinin düzenlediği Mesafeli Sözleşmeler hükümleri ile  Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği hükümlerine hem de haksız şart oluşturmama kurallarına uygun olmak durumundadır. Bir tarafının tüketici olduğu e-ticaret sözleşmelerinin kuruluş, usul, ifa vb. koşulları hakkında emredici hükümler getirmiş olan Mesafeli Sözleşmelere ilişkin Kanun maddelerinin kurulacak sözleşme bakımından bağlayıcı olduğu, sözleşme maddelerinin kanuna aykırı olamayacağı hususunu belirtmekle beraber, Mesafeli Sözleşme maddelerinin  bu yazı kapsamında değerlendirilmeyeceği, tüketicilerin tarafı oldukları e-ticaret sözleşmelerindeki haksız şart unsurları inceleneceğini belirtmek gerekmektedir.

B.2.1.  HAKSIZ ŞARTIN UNSURLARI

B.2.1.1.Tüketici İle Müzakere Edilmemesi

Müzakereden bahsedebilmek için tarafların sözleşme şartlarını birlikte gözden geçirmeleri yeterli  görülmemekte, sözleşme şartlarını  hazırlayan tarafın, karşı  tarafın  görüş    ve  teklifleri doğrultusunda şartlarda değişiklik yapmaya hazır olması hususunun da varlığı     gerekmektedir. Karşı tarafın tek yanlı olarak hazırladığı tüketicinin ise hazırlanan koşulları önceden görüp içeriğine etki edemediği gibi bu koşullar hakkında pazarlık yapamadığı click wrap sözleşmelerin tüketici aleyhine olan hükümleri TKHK’nun tarif ettiği anlamda tipik birer haksız şart örneğidir.

TKHK m.5/3’e göre, sözleşme şartlarının tüketici ile müzakere edilmediği konusundaki karinenin aksini    ispat   ise  satıcı    ve  sağlayıcıya düşmektedir. Uygulamada e-sözleşmelere “sözleşmenin  tüm  hükümlerinin  müşteri  ile  müzakere  edildiği  ve mutabık kalındığı, dolayısıyla müşterinin sözleşme hükümlerinin hiçbirine itirazı olmadığı”  şeklinde kayıtlar  ve düşülmektedir. Bu  kayıtlar da  tamamen geçersizdir. Zira   sözleşmenin hazırlayıcısı ve  kullanıcısı konumunda olan   taraf    kanunu dolanmak suretiyle ileride    kendisine bir   zarar    dokunmaması amacıyla bunu    gerçekleştirse de  bu  tür   kayıtlar TBK   20/3 maddesi gereğince de geçersiz olacaktır.[25]

B.2.1.2. Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak, Tüketici Aleyhine Dengesizlik Oluşturması

Özel    hukukun pek   çok   esasında borçların ifasında uyulması gereken genel   ilke   Medeni Kanun  m.2’de “dürüstlük kuralı” olarak   adlandırılmıştır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5.maddesinde, tüketici   sözleşmelerinde, bir   sözleşme kaydının haksız     şart   olarak     kabul edilebilmesi için   tüketici ile  müzakere edilmemiş olmasının yanında, bu   kaydın tarafların sözleşmeden doğan    hak   ve  yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı    düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olmasını aramıştır.

Uygulamada dijital hizmet sağlayıcılarının sözleşmelerine sıklıkla dahil etmekte oldukları; “sözleşmeyi düzenleyenin sözleşme şartlarını, sözleşmede belirtilen haklı bir sebep olmaksızın tek taraflı olarak değiştirmesine imkan veren şartlar”, mal ve emtia satıcılarının sözleşmelerindeki “sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden herhangi birini tamamen veya kısmen ifa etmemesi veya ayıplı ifa etmesi halinde tüketicinin sözleşmeyi düzenleyene yöneltebileceği yasal haklarını ortadan kaldıran ya da ölçüsüz şekilde sınırlayan şartlar”, alışveriş siteleri ve sosyal paylaşım profillerinde sıklıkla rastlanan “iade ve cayma hakkını ortadan kaldıran şartlar” emredici hukuk kurallarına aykırı olmalarının yanı sıra dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmekte ve tüketici aleyhine dengesizlik oluşturmaktadırlar.

Önemli olan dürüstlük kuralı açısından bakıldığında, bu durumun   makul    karşılanıp karşılanmayacağıdır. Satıcının, tek  yanlı    olarak    düzenlediği sözleşme ile  yarattığı dengesizlik, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil   edecek  bir  nitelik  taşımıyorsa haksız  sözleşme koşulu olarak kabul edilemeyecektir.

 

B.2.1.3. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik Hükümlerine Göre Haksız Şart Olarak Sayılan Durumlar

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 5/9’da; “Haksız şartların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız şart olduğu kabul edilen sözleşme şartları yönetmelikle belirlenir” denilmektedir. Söz konusu Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik hükümlerine dahil olan ve  bu yönetmeliğin “Ek maddesinde” sıralanan durumların varlığı halinde de, tüketici sözleşmelerindeki şartların haksız     şart   olarak    nitelendirileceği kabul edilmiştir. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik madde Ek-1’ e göre;

Haksız Sözleşme Şartları

(1) Aşağıda yer alan sonuçları hedefleyen veya bu sonuçları doğuran şartlar haksız şarttır.

1. a) Sözleşmeyi düzenleyenin bir fiili veya ihmali nedeniyle, tüketicinin hayatını kaybetmesi, yaralanması veya maddi zarara uğraması halinde, sözleşmeyi düzenleyenin yasal sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan şartlar,
2. b) Sözleşmeyi düzenleyenin, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden herhangi birini tamamen veya kısmen ifa etmemesi veya ayıplı ifa etmesi halinde, tüketicinin herhangi bir alacağını sözleşmeyi düzenleyene karşı var olan bir borcuyla takas etme hakkı dahil, sözleşmeyi düzenleyene veya bir üçüncü şahsa yöneltebileceği yasal haklarını ortadan kaldıran ya da ölçüsüz şekilde sınırlayan şartlar,
3. c) Sözleşmeyi düzenleyenin, sadece kendisi tarafından belirlenen koşullarda edimini ifa edeceği, buna karşılık tüketicinin her halde ifa ile yükümlü tutulduğu şartlar,

ç) Tüketicinin sözleşmeyi kurmaktan veya ifa etmekten vazgeçmesi hallerinde sözleşmeyi düzenleyene tüketicinin kendisine ödediği bedeli muhafaza etme hakkı tanıyan, ancak sözleşmeyi düzenleyenin aynı türden davranışları için tüketiciye benzer bir tazminat hakkı tanımayan şartlar,

1. d) Yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketicinin, orantısız biçimde yüksek bir tazminat ödemesini gerektiren şartlar,
2. e) Sözleşmeyi düzenleyene, sözleşmeyi keyfi bir şekilde fesh etme hakkı tanıyan ancak tüketiciye aynı hakkı vermeyen şartlar ile sözleşmeyi düzenleyenin fesih hakkını kullanmasına rağmen, henüz ifa etmediği edimler karşılığında almış olduklarını muhafaza etme hakkı veren şartlar,
3. f) Sözleşmeyi düzenleyene, haklı sebeplerin var olduğu durumlar hariç olmak üzere, belirsiz süreli bir sözleşmeyi makul bir bildirimde bulunmaksızın ve süre tanımaksızın fesh etme hakkı tanıyan şartlar,
4. g) Belirli süreli sözleşmelerde, sözleşmenin belirlenen süre kadar uzayacağına ilişkin konulan şartlar,

ğ) Tüketicinin, sözleşmenin kurulmasından önce fiilen bilgi sahibi olamayacağı sözleşme şartlarını, geri dönülemez bir şekilde kabul ettiğini öngören şartlar,

1. h) Sözleşmeyi düzenleyenin sözleşme şartlarını, sözleşmede belirtilen haklı bir sebep olmaksızın tek taraflı olarak değiştirmesine imkan veren şartlar,

ı) Sözleşmeyi düzenleyenin, sözleşme konusu mal veya hizmetin niteliklerini tek taraflı olarak ve haklı bir sebep olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar,

1. i) Sözleşmeyi düzenleyenin mal veya hizmetin bedelini, ifa anında tespit edebileceğini veya yükseltebileceğini öngören ve nihai bedelin, sözleşmenin kurulması anında tespit edilen bedele nazaran çok yüksek olması halinde, tüketiciye sözleşmeden dönme hakkı tanımayan şartlar,
2. j) Sözleşmeyi düzenleyene, mal veya hizmetin sözleşme koşullarına uygun olup olmadığını tespit etme hakkı veren veya bir sözleşme şartının nasıl yorumlanacağı konusunda münhasır yetki veren şartlar,
3. k) Sözleşmeyi düzenleyen adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler tarafından verilen taahhütleri yerine getirme yükümlülüğünü sınırlandıran veya bu yükümlülüğü belli bir şekil şartına uyulmuş olmasına bağlayan şartlar,
4. l) Sözleşmeyi düzenleyenin yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen tüketicinin bütün yükümlülüklerini yerine getirmesini zorunlu kılan şartlar,
5. m) Sözleşmeyi düzenleyene, tüketicinin sahip olduğu teminatların azaltılmasına neden olabilecek şekilde, sözleşme kapsamındaki hak ve yükümlülüklerini, tüketicinin onayı alınmaksızın devretme imkanı veren şartlar,
6. n) Tüketicinin özellikle, hukuki düzenlemelerde öngörülmemiş bir hakeme müracaatını öngörmek, gösterebileceği delilleri ölçüsüz derecede sınırlandırmak veya mevcut hukuki düzen uyarınca diğer tarafta olan ispat külfetini tüketiciye yüklemek suretiyle tüketicinin mahkemeye gitme veya başka başvuru yollarını kullanma imkanını ortadan kaldıran veya sınırlandıran şartlar,

E-ticaret uygulamalarında; “Elektronik  bankacılık  uygulamaları  aracılığı  ile  yapıla  işlemlerde  sistemde ortaya çıkabilecek her türlü teknik arıza ya da sorun nedeniyle yapıla-bilecek her türlü işlemin yapılamaması veya geç yapılmasından dolayı banka hiçbir şekilde sorumlu olmayacaktır.” ve “ Dağıtım kanalları (banka şubeleri, telefon, dialog, bilgisayar, internet, ATM vb.) ilk bakışta ayırt edilemeyecek imza benzerliğinin, hile ve sahteciliğin sonuçlarından sorumlu değildir.” gibi sözleşmesel kayıtlar bu kapsamda haksız şart olarak değerlendirilecektir.

Belirtilmelidir ki,  yönetmelikte sayılan   haksız     şartlar     bu  sayılanlarla sınırlı    değildir. TKHK madde 5 niteliğindeki tüm sözleşme şartları haksız şart olarak kabul edilecek ve buna göre hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaktır.

 

B.2.2. BORÇLAR KANUNU’NDA DÜZENLENEN GENEL İŞLEM KOŞULLARI İLE TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDA DÜZENLENEN HAKSIZ ŞART KAVRAMLARININ KARŞILAŞTIRMASI

 

Çok sayıda sözleşmede kullanma / münferiden kullanma unsuru bakımından: TKHK’  da  yer  alan haksız şart, TBK’da düzenlenen genel işlem koşullarından farklı olarak önceden hazırlanma ve birden fazla tüketici işleminde kullanılmak üzere hazırlanması gerekmeksizin tek taraflı olarak münhasıran bir tüketici işlemi veya uygulamasında kullanılmak üzere saptanmış olabilir. Bu halde dahi TKHK m.5 haksız şart hükmü tatbik edilir. Eş deyişle TKHK anlamında her haksız şart, TBK anlamında genel işlem koşulu oluşturmayabilir. Bu açıdan TKHK’ daki haksız şart kavramının, TBK’ daki genel işlem koşulu kavramına  göre  daha  geniş  kapsamlı  olduğu  belirtilmelidir.[26]  Tüketici işlemleri ve tüketiciye yönelik uygulamalar yönünden haksız şartın söz konusu  olabilmesi  için,  şartların  pazarlık  konusu  yapılmadan  tüketici aleyhine  dengesizlik  yaratabilecek  şekilde  dürüstlük  kurallarına  aykırı olarak kullanılmış olması gerekli ve yeterlidir.[27] Ancak doktrinde bir görüş söz konusu haksız şartın ileride başka tüketici işlem veya uygulamalarında da kullanma amacını taşıması durumunda genel işlem koşulu haline geleceği ve TBK m.20-25 hükümlerinin uygulama alanı bulacağını savunmaktadır.[28]

TKHK  5.maddede  haksız  şartın  birden  fazla  tüketici işlemi ve tüketiciye yönelik uygulamada kullanma amacı aranmayarak münhasıran  bir  tanesinde  kullanma  amacının  TKHK  m.5  hükmünün tatbikine  kâfi  geleceğini  öngörmesi tüketicinin  korunması  amacıyla sevk  edilmiştir. Bu  nedenle  birden  fazla  tüketici  işleminde  kullanma amacı  taşıyan  haksız  şartların  genel  işlem  koşulu  niteliği  kazanarak doğrudan TBK m.20-25 hükümlerinin uygulanması yerine genel kurala uyar  biçimde  önce  TKHK  m.5  düzenlemesinin  sonrasında  TBK’nın ilgili hükümlerinin uygulanmasının hükmün ruhuna ve amacına uygun düşeceği görüşü doktrinde yer bulmuştur[29]. Nitekim doktrinde de baskın görüş tüketici işlem ve tüketiciye yönelik uygulamalarda kullanılmış haksız şartlara öncelikle THKH m.5 ve TSHŞHY hükümleri, burada boşluk bulunduğu hallerde niteliğine  uygun  düşmek  kaydıyla  TBK  hükümlerinin  tatbik  edileceği yönündedir.[30]

Yazılmamış sayılma/ kesin hükümsüzlük sonuçları bakımından: TBK’ da genel işlem koşullarına yönelik yaptırım yazılmamış sayılma olarak  belirtildiği  halde,  tüketici  hukukunda  haksız  şartların  yaptırımı borçlar  hukuku  terminolojisine  uygun  biçimde  kesin  hükümsüzlüktür (TKHK  m.5/2,  TSHŞHY,  m.7/1).

TKHK madde 5 kapsamında ifade edilen kesin olarak hükümsüzlük ile ifade edilen hukuki sonuç,   sözleşmelerde bulunan haksız    şartların    tüketici için   hiçbir    bağlayıcılığının olmadığı, dolayısıyla, hukuki sonuçları bakımından da  hiçbir    hüküm ve  sonuç    doğurmayacağıdır.

TBK kapsamında yazılmamış sayılma yaptırımı ise; kendiliğinden geçersiz sayılmasına benzer yeni “yokluk” türünde bir yaptırım söz konusudur. Bu hükümlerin diğer taraf için bağlayıcı olmaması bir ifade açıklamasını ya da dava açılmasını gerektirmez.[31]

Her  iki  mevzuatta  yaptırım  farklı ifade edilmiş olsa da söz konusu şartlar dışındaki sözleşme hükümleri geçerliliğini  korur.  Bu  durumda  söz  konusu  şartları  kullanan,  TBK m.27/2 hükmünün aksine geçerli olmayan sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez (TBK m.22, TKHK m.5/2, TSHŞHY, m.7/1)

Nitekim hem TBK hem de TKHK maddelerine göre, haksız şart veya genel işlem koşulu olan hükümler; kesin hükümsüz veya yazılmamış sayılacak; bu maddeler dışında sözleşme geçerliliğini koruyacaktır.

Denetim mekanizması bakımından: Tüketici sözleşmelerindeki denetim, idari    denetim ve  yargısal denetim    olmak    üzere    ikiye    ayrılır. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız     Şartlar     Hakkında  Yönetmeliğin 8.maddesinde Bakanlığın resen veya şikâyet üzerine tüketici sözleşmelerinde idari denetim yapabileceği,  Bakanlık tarafından haksız   şart   olarak    tespit    edilen ve  ilan   edilen sözleşme şartlarının, tüketiciler tarafından müzakere edilip   edilmediğine   bakılmaksızın kesin    olarak    hükümsüzlük yaptırımına tabi   olacağı belirtilmiştir.

TBK kapsamında ise genel işlem koşulları bakımından idari bir denetim mekanizması bulunmamaktadır. TBK madde 23 uyarınca yorum yoluyla içerik denetimi/ yargısal denetim söz konusudur.

Sözleşme boşluğunun doldurulması bakımından: Tüketici sözleşmelerindeki haksız  şartların kesin    olarak    hükümsüz   sayılması nedeniyle, sözleşmede bir   boşluk meydana gelecektir. Fakat sözleşme kaydının hükümsüz sayılması durumunda, sözleşmenin geri kalan    hükümlerinin uygulanması herhangi bir   sakınca doğurmuyorsa sözleşmenin tamamlanması söz konusu olmaz. Bunun   yanında, emredici nitelikteki düzenlemeye aykırı    bir   sözleşme    kaydının hükümsüz olması durumunda, söz   konusu kaydın yerini    emredici düzenleme alacak     ve  sözleşme, emredici düzenleme ile  tamamlanmak suretiyle geçerli  olacaktır.

 

 

 

 

KAYNAKÇA

1. Güngör, Gülin, “Yeni Düzenleme Çalışmalarında Elektronik Akitlerin Kuruluşu ve Click-wrap Yazılım Lisansı Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi Kaydı”. AÜHFD, 2002, C. 51, Sy. 1, s. 19

 

2. Koçal, C. (2012). Uluslararası Perakendecilikte Rekabet Stratejileri ve E-Ticaretin Etkisi. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi.

 

3. Uluçay, U. (2012). Dünyada Ve Türkiye’de E-Ticaret: Tüketicilerin İnternet Üzerinden Alışveriş Alışkanlıkları Üzerine Bir Uygulama. Ankara: Atılım Üniversitesi.

 

4. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, 2003.
5. Güngör, Elektronik Akitlerin Kuruluşu, s. 34–35; Sözer, s. 115–116.
6. TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.268; YELMEN, s.62-68; ATAMER, Yeşim, Genel İşlem Koşulu Mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme Mi?, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu ( Derleyen: Çiğdem Kırca), Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013,  110-115; REHBINDER,  Manfred, Genel  İşlem  Şartları  ve  Tüketicinin  Korunması, (Çeviren: Ömer TEOMAN), İÜHF Mecmuası, C:42,S:1-4, 1976, s.643-64

 

7. GÜMÜŞ, s.50-51; ANTALYA,  405; ATAMER, Denetlenme,  s.31;  YELMEN,  s.68; KAYIHAN, s.139; YAVUZ, s.274
8. ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017, Yıl 3 Sayı 1, s.76
9. KILIÇOĞLU Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ekim 2013, sf 118
10. ÖZTÜRK Mehmet Halil, Elektronik Ticaret Kavramı, Yöntem Ve Uygulamaları, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı Pazarlama Stratejileri Bilim Dalı Doktora Tezi, 2016, s.13
11. KARAASLAN Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 – Sayı: 2 – Temmuz 2018 – s. 269
12. Dörre / Kochmann, a.g.e, s. 36 f.; Ulrici, a.g.e, s. 949; Rüfner, a.g.e, s. 598.

 

13. Bulut, Z. A. (2009). Elektronik Pazalamada Stratejik Konumlandırma Süreci: Türkiye Uygulamaları. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi (Doktora Tezi).

 

14. DERYAL, Yahya / KORKMAZ, Yakup, Yeni Tüketici Hukuku Ders Kitabı, Adalet Yayınevi, Yeni Kanuna Göre Yeniden Yazılmış ve Güncellenmiş 3.Baskı, Ankara 2015, s.50-51; 23.HD. T.16.3.2015, E.201
15. Zerenler, M. (2013). Dijital İş Yaşamı: Tüm Boyutlarıyla Elektronik Ticaret. Ankara: Gazi Kitabevi.)

 

16. (Bacchetta, Low, Mattoo, Schuknecht, Wagerand, & Wehrens, 1998, s. 8-9; Çak, 2002, s. 25).

 

17. Olcay Küçükpehlivan, Sözleşmelerin İnternet Aracılığı İle Kurulması Ve Geçerliliği, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Anabilim Dalı, (Yüksek Lisans Tezi), Ankara-2006,s.93
18. ÖZTÜRK Sinan Elektronik Sözleşmeler (Kuruluş ve Geçerlik Şartları) – İ.Ü.SBE.Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, 2002, sf.108
19. Antalya, S.407-408; Gümüş, S.60-61; Deryal  /  Korkmaz, S.77-78; Aslan, Tüketici, S.317; Ceylan, S.184; Akçaal, S.51-52

 

[1] Güngör, Gülin, “Yeni Düzenleme Çalışmalarında Elektronik Akitlerin Kuruluşu ve Click-wrap Yazılım Lisansı Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi Kaydı”. AÜHFD, 2002, C. 51, Sy. 1, s. 19

[2] Koçal, C. (2012). Uluslararası Perakendecilikte Rekabet Stratejileri ve E-Ticaretin Etkisi. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi.

[3] Uluçay, U. (2012). Dünyada Ve Türkiye’de E-Ticaret: Tüketicilerin İnternet Üzerinden Alışveriş Alışkanlıkları Üzerine Bir Uygulama. Ankara: Atılım Üniversitesi.

[4] Eren,  Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, 2003.

[5] Güngör, Elektronik Akitlerin Kuruluşu, s. 34–35; Sözer, s. 115–116.

[6] TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.268; YELMEN, s.62-68; ATAMER, Yeşim, Genel İşlem Koşulu Mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme Mi?,  Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu ( Derleyen: Çiğdem Kırca), Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013,  s.110-115; REHBINDER,  Manfred, Genel  İşlem  Şartları  ve  Tüketicinin  Korunması, (Çeviren: Ömer TEOMAN), İÜHF Mecmuası, C:42,S:1-4, 1976, s.643-64

[7] GÜMÜŞ, s.50-51;   ANTALYA,  s.405; ATAMER, Denetlenme,  s.31;  YELMEN,  s.68; KAYIHAN, s.139; YAVUZ, s.274

[8] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017,  Yıl 3 Sayı 1, s.76

[9] KILIÇOĞLU Ahmet,  Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ekim 2013, sf 118

[10] ÖZTÜRK Mehmet Halil, Elektronik Ticaret Kavramı, Yöntem Ve Uygulamaları, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı Pazarlama Stratejileri Bilim Dalı Doktora Tezi, 2016, s.13

[11] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017,  Yıl 3 Sayı 1, s.89

[12] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017,  Yıl 3 Sayı 1, s.96

[13] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017,  Yıl 3 Sayı 1, s.99

[14] KARAASLAN Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 – Sayı: 2 – Temmuz 2018 – s. 260

[15] KARAASLAN  Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 – Sayı: 2 – Temmuz 2018 – s. 260

[16] KARAASLAN  Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 – Sayı: 2 – Temmuz 2018 – s. 269

[17] Dörre / Kochmann, a.g.e, s. 36 f.; Ulrici, a.g.e, s. 949; Rüfner, a.g.e, s. 598.

[18] KARAASLAN  Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 – Sayı: 2 – Temmuz 2018 – s. 271

[19] Bulut, Z. A. (2009). Elektronik Pazalamada Stratejik Konumlandırma Süreci: Türkiye Uygulamaları. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi (Doktora Tezi).

[20] DERYAL, Yahya / KORKMAZ, Yakup, Yeni Tüketici Hukuku Ders Kitabı, Adalet Yayınevi, Yeni Kanuna Göre Yeniden Yazılmış ve Güncellenmiş 3.Baskı, Ankara 2015, s.50-51; 23.HD. T.16.3.2015, E.201

[21] Zerenler, M. (2013). Dijital İş Yaşamı: Tüm Boyutlarıyla Elektronik Ticaret. Ankara: Gazi Kitabevi.)

[22] (Bacchetta, Low, Mattoo, Schuknecht, Wagerand, & Wehrens, 1998, s. 8-9; Çak, 2002, s. 25).

[23] Olcay KÜÇÜKPEHLİVAN, SÖZLEŞMELERİN İNTERNET ARACILIĞI İLE KURULMASI ve GEÇERLİLİĞİ, ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI, (Yüksek Lisans Tezi), Ankara-2006,s.93

[24] ÖZTÜRK Sinan Elektronik Sözleşmeler (Kuruluş ve Geçerlik Şartları) – İ.Ü.SBE.Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, 2002, sf.108

[25] KILIÇOĞLU Ahmet,  Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ekim 2013, sf 118

[26] ANTALYA, s.407-408;  GÜMÜŞ, s.60-61; DERYAL  /  KORKMAZ, s.77-78; ASLAN, Tüketici, s.317; CEYLAN, s.184; AKÇAAL, s.51-52

[27] GÜMÜŞ, s.62-63; ASLAN, Tüketici, s.315-317; DENYAL, s.107.

[28] ANTALYA, s.407-408; CEYLAN, s.184.

[29] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017,  Yıl 3 Sayı 1, s.82

[30]   TERCIER  /  PICHONNAZ  /  DEVELİOĞLU, s.278; İNAN  /  YÜCEL,  s.308; EREN, s.217; OĞUZMAN  /  ÖZ,  s.165; ŞENYÜZ,  s.28; ÜLGEN,  Hüseyin  /  HELVACI,  Mehmet  / KENDİGELEN, Abuzer / KAYA, Arslan / NOMER ERTAN, Füsun, Ticari İşletme Hukuku, XII Levha Yayınları, Güncellenmiş 4.Basıdan Tıpkı 5.Bası, İstanbul 2015, s.562.

[31] KILIÇOĞLU Ahmet,  Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ekim 2013, sf 118

1. Giriş

Ana akım sosyolojik yaklaşımlara göre 1970’lerdeki petrol krizi ve ekonomik çöküntü, küresel ölçekli niteliği ve beraberinde getirdiği köklü sosyo-ekonomik dönüşümler itibariyle Fordist/ Endüstriyel dönemin sonu olarak değerlendirilir. Post-Fordist dönemde ise endüstri toplumunun fiziksel sistem odaklı üretim kalıpları (endüstriyel fabrika, büyük şirket, akılcılaştırılan bürokrasi, büyük ölçekli şehirleşme, kitle iletişimin yükselişi vs.) büyük ölçüde terk edilmiş; esnekliğe, uyarlanabilirliğe odaklanan teknolojik üretim pratikleri benimsenmiş, hizmet sektörünün önem kazandığı toplum biçimi olan enformasyon toplumu paradigmaları yükselişe geçmiştir.

1990’ların ikinci yarısında, küreselleşmiş, kişiselleşmiş kitle iletişim ile bilgisayar aracılığıyla iletişimin birleşmesi, yeni bir elektronik iletişim sistemi doğurmuştur. Günümüzde bu teknolojinin kazandığı boyut; bireyin şahsi akıllı telefonu yahut kişisel bilgisayarı vasıtasıyla 7/24 internet üzerinden çeşitli içerik/yer sağlayıcılar vasıtasıyla isteğine bağlı olarak belirli bir kişi grubuna yahut dünyanın tamamının erişimine açık olarak diğerleriyle iletişimine imkan sağlamaktadır.

 

Bilhassa 2000’li yıllara gelindiğinde, bilişim teknolojilerinin fiziki olarak kişilerin günlük hareketlerine adapte olabilen portatifliğe kavuşması, bilgisayar, akıllı telefon teknolojilerinin fiyatlandırma olarak ulaşılabilir hale gelmesi; internet teknolojisinin kablosuzlaşması ve ucuzlaması, internet içerik sağlayıcı servislerin çeşitlenmesi gibi gelişmeler neticesinde bireylerin “ağ”a katılımı kolaylaşmış ve dahası sürekli “ağ”da kalma (çevrimiçi olma) hali gündelik yaşamın standart ve hatta mutlak bir pratiği haline gelmiştir.

Bilişim toplumunun “ağ” ile olan 7/24 bağlantısı şüphesiz ki, enformasyon toplumunun kendine özgü iletişim kültürü geliştirmesine neden olmuş, dahası enformasyonel toplumda iletişim ve ilişki kurmak için fiziki bir mekana ihtiyaç duyulmadığından; kent meydanları, caddeler, sokaklar, alışveriş merkezleri, kamu binaları gibi geleneksel kamusal alanlar artık yerini Manuel Castells’in de ifade ettiği üzere akışların uzamına[1] bırakmıştır.

Enformasyon toplumunun kamusal alanın dijitalleşmesi ile başlayan ve gündelik hayatın vazgeçilmez parçası haline gelen internet ağı ile olan mutlak bağlılık ilişkisi, “internet erişimi” hususunu temel gereksinimler noktasına taşımaktadır.

Günümüzün teknik altyapıları ve yasal düzenlemeleri göz önünde bulundurulduğunda, “internete erişim” hususunun temel olarak tartışılması gereken iki boyutunun olduğunu söylemek mümkündür: internete erişimin temel hak ve özgürlüklerle olan ilişkisi, diğeri ise internet erişiminin teknik altyapısına hakim olan; internet servis sağlayıcılarının uygulamaları.

Ağ tarafsızlığı olarak bilinen tartışmanın ise özünde; internet erişiminin günlük hayatın parçası olarak geldiği önemli nokta ve internet erişiminin teknik alt yapısını elinde bulunduran internet servis sağlayıcılarının ve devletlerin internete erişimi internet kullanıcıları aleyhine kontrol edebilme imkanlarının sınırlandırılması ve internetin kullanıcılar tarafından ayrımcılığa uğramadan erişilebilir olması olması ilkesi yatmaktadır.

1. Ağ Tarafsızlığı Nedir?

Ağ tarafsızlığı tartışmaları ve ilkelerinin neler olduğunu değerlendirmeden önce, “internet”in aktörlerinin ne ölçüde internetin yönetimine katılabildiklerini tespit etmekte fayda vardır. Zira internet, iletişim alt yapısına sahip olması, iletişim sektörüne ilişkin yasal düzenlemeleri yapabilmesi ve buna ilişkin denetim ve yargısal faaliyetleri yürütebiliyor olması sebebiyle devletlerin; internet servisinin teknik alt yapısını oluşturan teknolojiye sahip olması ve son kullanıcılara bu hizmeti sağlama noktasına tekel olması sebebiyle internet servis sağlayıcısı şirketlerin, internet içeriklerini dağıtma kabiliyetini haiz olması nedeniyle içerik sağlayıcıların ve en nihayetinde internet trafiğinin diğer ucunda bulunan ve içerik erişimi, içerik üretimi ile trafiğe katılan son kullanıcıların olduğu çok taraflı bir alandır.

Ancak bu tanımı idealden uzaklaştıranın, İnternet alanında, devletleri, kullanıcıları ve şirketleri, sürecin aktif ve en önemlisi eşit unsurları olarak görme eğilimiyle, İnternet alanının bu unsurlar tarafından özgür ve eşit bir şekilde biçimlendirdiğine olan kapalı inanç olduğu söylenebilir. Oysa gündelik hayatımızda görebiliriz ki, İnternet, kullanıcılar, devletler ve şirketler arasında bir ‘iktidar’ alanına dönüşmüş durumdadır. Herkes, tüm taraflar, bu popüler, eşitlikçi ve demokratik zeminler kurma potansiyeli olan İnternet alanını, kendi beklentileri ve çıkarları doğrultusunda şekillendirmeye çalışmaktadır. (Hatipoğlu Aydın, Ceyhan, Aydın, 2013)

 

Ağ tarafsızlığı yaklaşımı tam da bu noktada, son kullanıcıların ayrımcılığa maruz kalmadan internete eşit erişmesi gerektiğine ilişkin ilkeleri ortaya koymaktadır.

 

Alternatif Bilişim Derneği’nin tanımına göre, ağ tarafsızlığı; İnternet servis sağlayıcıları (ISS) başta olmak üzere İnternet endüstrisi içinde yer alan herhangi bir kurumsal yapının ve devletlerin, kullanıcıların İnternet erişimleri üzerinde herhangi bir kısıtlama uygulayamamaları anlamına gelmektedir. (Hatipoğlu Aydın, Ceyhan, Aydın, 2013)

Ağ tarafsızlığı kavramının etrafında yürütülen tartışmanın esas vurgusu İnternet’in eşit şartlarda herkese açık, tarafsız ve erişilebilir olup olmamasıdır. (BTK, 2011)

Fakat internet üzerinde herhangi bir şey yapmak isteyen her bireyin zorunlulukla kullanması gereken bir şey var ise o da internet servis sağlayıcısıdır. İnternet servis sağlayıcılar, son kullanıcıların internete erişmesini sağlayan kurumlardır. (Yalçın, 2019)

Bu itibarla ağ tarafsızlığına ilişkin tartışmaların ve yasal düzenleme taleplerinin temelinde internete erişmek isteyen herkesin zorunlulukla internet servis sağlayıcısı kullanması gerekmesi mecburiyeti yatmaktadır.

Zira internete erişimin teknik alt yapısının kontrolünün herhangi bir yasal sınırlama olmaksızın internet servis sağlayıcılarına terk edilmesi halinde, internet servis sağlayıcılarının meşru hukuki sebeplere dayandırmaksızın, piyasa çıkarları ve kar maksimizasyonu çerçevesinde internet trafiğini yönetebileceği şüphesizdir.

Bununla birlikte bazı yaklaşımlar ağ tarafsızlığına ilişkin tartışmaların esasen teknolojik gelişme ve yenilikleri kimin kontrol edeceğine ilişkin olduğunu savunurken, başka bir yaklaşım ise tartışmanın esasen ayrımcılık ve internetin açıklığına ilişkin olduğunu savunmaktadır. (Yalçın, 2019)

 

2. Ağ Tarafsızlığına İlişkin Tartışmalar

İnternet özgürlüğüne ilişkin tartışmalar ağ tarafsızlığı kavramından çok daha önce ortaya çıkmışsa da kavram ilk olarak Tim Wu tarafından ortaya atılmıştır.

Tim Wu’ya göre, ağ tarafsızlığı en iyi şekilde ağ dizaynı prensibi ile tanımlanır. Buradaki fikir, bütün içerik, site ve platformlara eşit davranan maksimum faydalı kamusal bir bilgi ağıdır. Ağ dizaynı prensibi ile ağ, bilginin bütün şekillerinin taşınmasına ve her türlü uygulamayı desteklemesine izin verir. (Hatipoğlu Aydın, Ceyhan, Aydın, 2013)

İnternetin tarafsız bir platform olarak kalması prensibinin esas teşkil ettiği teknolojik gelişiminin merkezi olan Amerika Birleşik Devletlerinde, ağ tarafsızlığına ilişkin temel ilkeler 2004 yılında Federal İletişim Komisyonunun 4 İnternet Özgürlüğünü yayınlaması ve sonrasında 2005 yılında Madison River adlı internet servis sağlayıcı şirketin kendisiyle rekabet ettiğini ileri sürdüğü internet üzerinden telefonlaşmaya izin veren bir içerik sağlayıcıya erişimi engellemesine ilişkin yapmış olduğu incelemede ağ tarafsızlığı ilkelerinin ihlal edildiği yönünde vermiş olduğu karara dek de facto olarak uygulanmıştır.

Sonrasında Federal İletişim Komisyonunun Madison River (2005) ve Comcast (2007) kararlarıyla, internet servis sağlayıcılarının mahkeme kararı olmaksızın kar amacıyla keyfi olarak içerik sağlayıcılara erişim engeli getirmelerinin ağ tarafsızlığı kurallarının ihlal edilmiş olduğu anlamına geleceği ifade edilmiş olup, bu kararlarla birlikte ağ tarafsızlığı tartışmaları kamuoyunda görünür olmaya başlamıştır.

Ağ tarafsızlığına ilişkin tartışma iki cepheli olarak yürütülmektedir. Ağ tarafsızlığını savunanlar ve ağ tarafsızlığı karşıtları olmak üzere.

Ağ tarafsızlığını savunanlar özetle; ağ tarafsızlığını sağlayacak nitelikte yasal düzenlemelerin yapılması halinde; içeriğe yönelik ayrımcı davranışın, erişimin engellenmesinin, bağlantıda kalitenin düşmesinin, hizmet seviyesinin kötüleşmesinin, hizmet kalitesi için ek ücret talebi, yenilenmenin azalmasının önüne geçilebileceğini ileri sürmektedirler.

Ağ tarafsızlığı karşıtları ise; internet servis sağlayıcılarının serbestçe internet trafiği üzerinde tasarruf etmelerine engel olacak nitelikte yasal düzenlemelerin yapılması durumunda, teknik ve iş modelinin yenilenmeyeceğini, internet trafiğinin yönetilemeyeceğini, şebeke yatırımları için gereken fiyat farklılaştırmasının yaratılamayacağını, rekabetin artmayacağını ileri sürmektedirler.

 

3. Ağ Tarafsızlığı İhlali Nasıl Gerçekleşir?

İnternet servis sağlayıcılarının ve devletlerin ne gibi teknik müdahalelerle ağ tarafsızlığını ihlal ettiklerini anlayabilmek adına internet servis sağlayıcıların ve devletlerin ağ üzerindeki müdahalelerini pozitif ve negatif olarak sınıflandırmak mümkündür.

Negatif müdahaleler, engelleme, öncelik verme, yavaşlatma olarak; pozitif müdahaleler ise zero rating uygulamaları (son kullanıcıların internete erişimi engellenmemekte, davranışları ve tercihleri manipüle edilmektedir bu nedenle negatif değil pozitif müdahale olarak değerlendirilmektedir) olarak kategorize edilmektedir.

Engelleme ile son kullanıcıların, belirli uygulama veya servislere ulaşmasının internet servis sağlayıcı tarafından tamamen yasaklanması anlaşılmaktadır. Bu noktada internet servis sağlayıcının amacı genel olarak kendi sağladığı hizmetlere benzer hizmet sağlayan uygulama ve servislerle olan rekabeti ortadan kaldırmak olarak karşımıza çıkar. Örneğin internet servis sağlayıcı aynı zamanda müzik portalı servisi de sağlıyorsa benzer hizmet veren diğer müzik portallarını kendi ağı üzerinde engelleyerek, kendi hizmetiyle olan rekabeti önlemeyi amaçlar. (Yalçın, 2019)

 

Bir başka örnek olarak Madison River Telefon Şirketi, son kullanıcıların Voice over Internet Protocol (VoIP)2 servisini kullanmasını söz konusu servisin herhangi bir operatör olmaksızın telefon görüşmesi yapılmasına olanak sağlaması ve böylelikle Madison River şirketinin sunduğu telekomünikasyon hizmetiyle rekabet içerisinde olması gerekçesiyle engellemesi gösterilebilir.

 

Öncelik verme ise internet servis sağlayıcısının belirli servis veya uygulamaların erişimine internet hızını artırarak kolaylık sağlamasıdır. Öncelik verme durumu, genellikle erişim hızını arttırmak isteyen içerik sağlayıcı ile servis sağlayıcı arasında akdedilen bir sözleşmenin sonucu olarak karşımıza çıkar. Dolayısıyla belirli servis ve uygulamalara erişime öncelik vermenin bulunduğu hallerde son kullanıcılar, internet kullanımları üzerinde tam olarak  kontrol sahibi olamamaktadır. (Yalçın, 2019)

 

Bir diğer negatif müdahale türü olan yavaşlatmada ise  internet servis sağlayıcıların belirli içerik sağlayıcıların veri akışını kasıtlı olarak geciktirilmesidir. Bu çerçevede öncelik verme ve veri akışını geciktirme arasında bağlantı bulunmaktadır. Nitekim  herhangi bir içerik sağlayıcının hızının artırılması halinde esasen diğer içerik sağlayıcıların veri akışı, hızı artırılan içerik sağlayıcıya oranla düşürülmüş olmaktadır. (Yalçın, 2019)

 

Bu müdahaleye örnek olarak ise Türkiye’deki internet kullanıcılarının büyük ölçekte abonesi olduğu TTNET isimli internet servis sağlayıcının 2012 yılında herhangi bir mahkemenin erişim engeli kararı bulunmamasına rağmen YouTube, İzlesene, Vimeo ve Rapidshare gibi servisleri mahkeme kararı olmaksızın yavaşlatması veya engellemesi gösterilebilir.[2]

 

İnternet servis sağlayıcılarının ağ tarafsızlığını ihlal eder nitelikteki pozitif müdahaleleri ise zero rating uygulamaları ile karşımıza çıkmaktadır. İnternet servis sağlayıcıları veya devletlerin, son kullanıcıların herhangi bir internet içeriğine erişimini engelleyen, yavaşlatan veya erişmek istemekte olduğu içeriğe erişimini bir diğer içerik sağlayıcısına öncelik verilmesi nedeniyle zorlaştıran uygulamaları, son kullanıcının özgürce hareket etmesine doğrudan engel olması nedeniyle görünür ve günlük yaşamın içerisinde son kullanıcıyı negatif yönde etkileyen uygulamalardır. İnternet servis sağlayıcılarının pozitif müdahaleleri son kullanıcının internete veya internet üzerindeki dilediği herhangi bir içeriğe erişimine engel olmamakta, son kullanıcının tercihlerini belirli bir kısım içerik sağlayıcılar lehine manipüle edecek nitelikte son kullanıcıya avantajlar sağlanmaktadır.

 

Pozitif müdahaleler teknik olarak “zero rating” (özel servisler) uygulamaları ile karşımıza çıkmaktadır.

 

Zero Rating internet servis sağlayıcıların, kendi içerik sağlayıcı platformlarının veya yine aralarındaki anlaşma gereği belirli içerik sağlayıcı servis ve uygulamaların kullanımlarının, son kullanıcıların faturalarına yansımamasıdır. Bu duruma zero rating denmesinin sebebi ise belirli bir uygulamanın kullanılmasıyla harcanan dataya sıfır fiyat uygulamasıdır. Bu halde sınırlı internet paketi olan kullanıcı  zero rating kapsamında olan içeriklere  eriştiğinde veri kullanımı artmamakta, sınırsız internet paketi olan kullanıcılar için ise zero rating kapsamındaki içeriklere erişim adil kullanım kotasını etkilememektedir. (Yalçın, 2019)

 

Son kullanıcı olan müşterilerine anlaşmalı uygulama ve servislere ücretsiz ulaşmalarını sağlamalarının ayrımcı bir uygulama olduğu açık olmakla birlikte, internet servis sağlayıcıların ağ tarafsızlığını ihlal eden diğer müdahaleleri ile karşılaştırıldığında zero rating son kullanıcıların diğer servis ve uygulamalara ulaşmasında bir zorluk ortaya çıkarmamaktadır.

 

Örneğin öncelik verme düşünüldüğünde, öncelik verilen dışındaki servis ve uygulamalara erişmede internet hızı düşmekteyken zero rating uygulamasında böyle bir problem söz konusu değildir. Bununla birlikte zero rating, yüksek data kullanıma sebebiyet verecek içerikler çerçevesinde kullanıcılarını zero rating kapsamında olan içerik sağlayıcılara yönlendirmek suretiyle esasen son kullanıcıların tercihlerini büyük ölçüde sınırlandırmış olmaktadır. (Yalçın, 2019)

 

Çevrimiçi içeriklerin popülaritesinin internet servis sağlayıcılar yerine son kullanıcılar tarafından belirlenebildiği özgür bir internet alanının olmaması durumunun internetin doğasıyla bağdaşmayacağı,  bu nedenle zero rating uygulamasının bu çerçevede problemli bir alan oluşturması muhtemeldir.

 

Keza internet servis sağlayıcılar ile anlaşma masasına oturabilecek büyüklükteki içerik sağlayıcı şirketlerle rekabet edemeyecek nitelikte küçük ölçekli içerik sağlayıcıların pazara girme, yatırım yapma konusunda cesaretinin kırılması ve pazardan çekilmesi; zero rating uygulamalarının internetin çeşitliliğinin ve özgürlüğünün karşısında büyük bir tehlike oluşturmaktadır.

 

Zero rating uygulamalarını dört farklı kategorisi olduğundan söz etmek mümkündür. ilk kategori tek bir site veya servis üzerinden zero rating uygulamasının yapılmasıdır. Bu uygulamada içerik sağlayıcı kendi sitesinin ya da servisinin zero ratinge özel bir versiyonu oluşturması ve bu versiyonun son kullanıcıların data kullanım miktarının hesaplanmasında dikkate alınmaması şeklinde ortaya çıkmaktadır. (Yalçın, 2019)

 

İkinci kategori ise sponsorlu datadır. Bu uygulamada son kullanıcıların belirli servisleri kullanımının data kullanımlarını etkilememesini sağlamaktadır.

 

Örnek olarak T-Mobile’ın ücretsiz müzik servisi verilebilir. Bu çerçevede T-Mobile kullanıcıları belirli müzik platformlarından (Spotify, iTunes Radio vePandora) ücretsiz yararlanmasını sağlamaktadır.esasen söz konusu müzik platformlarıyla T-Mobile arasındaki sözleşmeye dayanmakta olup bu durumda yeni hizmet vermeye başlayacak benzer müzik platformlarının, mobil internet servis sağlayıcılara söz konusu rakipleri gibi ödeme yapamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, yeni oluşumların dezavantajlı duruma düşmesi ihtimal dahilindedir. (Yalçın, 2019)

 

Üçüncü kategori ise sponsor şirket veya şirketlerin internet servis sağlayıcılarla bir araya gelerek seçili site veya servislere ücretsiz erişim sağlamasıdır.

 

Dördüncü kategori uygulamalar ise  sahte seçici olmayan zero rating olarak adlandırılmaktadır. içerik sağlayıcının bir ya da daha fazla internet servis sağlayıcı ile anlaşarak, belirli koşulların sağlanması şartıyla (örneğin son kullanıcın reklam izlemesi veya belirli bir uygulamayı indirmesi gibi), son kullanıcılara sınırlı miktarda ücretsiz data kullanımı teklif etmesidir. İsminden de anlaşılabileceği üzere, son kullanıcıların muhtemel tercihlerini etkilemeyen bir yöntem olması nedeniyle, gerçek zero rating olarak değerlendirilmemektedir. (Yalçın,2019)

 

Ağ tarafsızlığı kural olarak internet servis sağlayıcılarının ilkesel olarak farklı içerikler ya da uygulamalar arasında ayrım yapmaması, tüm web sitelerinin ve internet teknolojilerinin eşitliğini kabul etmesi prensibini ihtiva etmekte olduğundan internet ağına yönelik bahsi geçen müdahaleler doğrudan ağ tarafsızlığının ihlali neticesini doğurmaktadır.

Öte yandan, bahsi geçen müdahalelerin internet servis sağlayıcılar tarafından uygulanabilmesini mümkün kılan DPI teknolojisini de ağ tarafsızlığı tartışması kapsamında incelemek gerekmektedir. Zira DPI teknolojisi, internet servis sağlayıcılarının ağ erişimine yönelik müdahalesi olarak görülen uygulamalarının çok daha ötesinde devlet sansürü, kişisel veri ihlali gibi hak ihlallerine de sebebiyet vermektedir.

 

4. DPI (Deep Packet Inspection, Derinlemesine Veri Analizi) Teknolojisi

DPI, ağ yöneticilerinin, eş zamanlı olarak, paketlerin veri alanlarını ve hedefe ulaşması için gerekli olan bilgileri incelemesini mümkün kılan bir ağ yönetimi tekniğidir. Bunun sonucu olarak DPI ağ yöneticilerinin yalnızca data paketinin kaynağını ve hedefini tanımlamalarına yaramaz, ek olarak ağ yöneticileri hangi uygulamaların kullanıldığını ve data paketinin içeriğini de inceleyebilirler. DPI tarafından sağlanan bilgiler sayesinde ağ yöneticileri, diğer bir deyişle internet servis sağlayıcılar, ağ üzerinde iletilen her türlü data paketi ayırt edebilir ve bu çerçevede ayrımcılık yapabilirler. (Yalçın, 2019)

 

DPI yöntemi ile ağ yöneticileri, IP paketlerinin taşıdığı veri yükünü taramaktadırlar. Bu çerçevede IP paketlerinin taşıdığı veri yükü kullanıcı tarafından iletilen ve işlenen her türlü metin, resim, dosya ve uygulamayı içermektedir. İnternet servis sağlayıcılar, DPI yöntemi ile elde ettikleri bilgiler ile internet trafiğini sınıflandırıp kontrol edebilmektedirler. Dolayısıyla DPI yönteminin kullanıldığı hallerde, son kullanıcıların internet üzerindeki iletişimlerinin bütün içeriği izlenebilmekte olup özel yaşamın gizliliği hakkı kapsamında değerlendirilen, kişisel verilerin korunması hakkı çerçevesinde bu yöntemin kullanılması problemli bir alan oluşturmaktadır. (Yalçın, 2019)

 

İnternet servis sağlayıcılarının internet trafiği üzerindeki tüm iletişimi izleyebilmesine olanak sağlayan DPI teknolojisi, son kullanıcı aleyhine birçok sonuç doğurmasına karşılık muhtelif gerekçelerle meşruiyet ve yasal zemin kazanarak internet servis sağlayıcılarının alt yapılarında varlığını korumaya devam etmektedir. İnternet servis sağlayıcıları DPI kullanımına gerekçe olarak, son kullanıcıların tecrübelerini olumlu yönde etkilemek, spamları, virüsleri veya kötü amaçlı yazılımları yakalamak ve önlemek, telif hakları ihlallerinin tespitini sağlamak ve bu ihlallerin önüne geçmek, ağın kapasitesini planlamak (bant genişliği ve trafik) ve teşhisi için de kullanıldığını ileri sürmektedirler.

 

ISS’ler (internet servis sağlayıcıları) bant genişliğini ve ağ trafiğini kontrol etmek için paketlerdeki IP adreslerini incelemektedirler. Ayrıca, spam mesajları ve virüsleri filtrelemek amacıyla da kullanılmaktadır. Bunun yanında orta düzey paket inceleme sayesinde içeriğin formatı da incelenebilmektedir. Böylece belirli formattaki verinin ağdaki hareketini önceliklendirmek mümkün olabilmektedir. Örneğin, film indirilmesi ağ trafiğini fazlasıyla meşgul ediyorsa sadece e-postalarını okumak için interneti kullanan bir kullanıcının bundan etkilenmemesi için metinsel içeriklerin önceliği arttırılabilir. [3]

 

İnternet servis sağlayıcılarının internet hizmetine ilişkin ileri sürmüş olduğu teknik gerekçelerin yanı sıra DPI kullanımının bir diğer uygulamasının devlet gözetimi ve sansür düzenlemelerinden kaynaklandığını söylemek mümkündür.

 

Örneğin Türkiye’de internet ile ilgili düzenlemeler 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun adlı bir yasa ile düzenlenmektedir. Söz konusu yasa mevcut haline kavuşmadan önce, Türkiye’deki uygulama, hukuka aykırılık içeren internet içeriğine erişim engelinin o içeriğin paylaşıldığı içerik sağlayıcının tamamına uygulanmasına yönelik olarak hayat bulmuştur. Ancak bu durumun hak ihlali teşkil ettiğine ilişkim AİHM kararlarının verilmesi ile birlikte yasada güncellemeler yapılarak, hukuka aykırılık teşkil eden içeriğin yayınlandığı içerik sağlayıcının tamamına değil ancak o içeriğin adresi olan URL adresine engelleme getirilebileceğine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

 

Hakkında erişim engeli kararı verilen içeriğe erişimin internet servis sağlayıcı tarafından engellenebilmesi içinse kullanıcıların hangi URL’ye ulaşmak istediklerinin bilinmesi gerekmektedir. [4]

 

Böyle bir engellemenin uygulanabilmesi ise ancak DPI (Deep Package Inspection – Derin Paket Analizi) denilen yöntemle mümkün olabilmektedir.[5]

 

İnternet servis sağlayıcı kendi üzerinden internete bağlanan tüm kullanıcıların giden gelen tüm trafiği bu DPI teknolojisiyle inceleyebilmekte ve son kullanıcının gitmek istediği yeri belirleyerek son kullanıcı yasaklı bir yere gidiyorsa trafiği kesebilmektedir.[6]

 

Söz konusu yasal düzenlemeler doğrultusunda alt yapılarına DPI teknolojisini dahil eden internet servis sağlayıcıları bir websitenin tamamını engellemek yerine yalnızca belirli kısımlarını engelleyebilir hale gelmekle birlikte, sağladığı internet trafiği üzerindeki gezilen web sitelerinin içeriği, mesajlaşmalar, e-posta içerikleri, internet üzerinden yapılan telefon görüşmeleri dahil her bir veri paketini inceleyebilmekte, okuyabilmekte, analiz edebilmekte ve hatta bunlara müdahale edebilmektedir.

 

5. Ağ Tarafsızlığının İlişkili Olduğu Temel Hak ve Özgürlükler

Esasen, internet teknolojisinin birey yaşamında gündelik ve temel ihtiyaçların karşılanması noktasında dahi vazgeçilmez ve alışılmış pratiklerle yer edinmiş olması nedeniyle internet erişiminin bizatihi kendisinin ve buna ilişkin ilkelerin ortaya konulduğu ağ tarafsızlığı prensiplerinin temel hak ve hürriyetler ile kesişmesi kaçınılmazdır.  Keza ağ tarafsızlığına ilişkin tartışmalar AİHS düzleminde birden fazla hakkı ilgilendirmektedir.

 

Ağ tarafsızlığı tartışmalarının önemi ise esasen internetin en önemli özelliği olan son kullanıcılara ve içerik sağlayıcılara, yasal çerçeve içerisinde, özgür bir alan sağlıyor olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim bu özgür alanın kaybedilmesi halinde internetin büyük bir dönüşüm geçireceği gerçeği karşımıza çıkmaktadır. Bu bağlamda ağ tarafsızlığı düzenlemelerinin amacı, internet kullanıcılarına istedikleri bilgiye ve içeriğe ulaşma, istedikleri bilgi ve içeriği yayma ve istedikleri uygulama ve servisleri kullanmalarına ilişkin özgürlük alanı sağlamak olarak ortaya. çıkar. Nitekim bilgiye ulaşma ve bilgiyi yayma hakları ifade özgürlüğü hakkı çerçevesinde korunmaktadır. (Yalçın,2019)

 

Nitekim DPI teknolojisinin gözetimi altında olan son kullanıcının internet üzerindeki her hareketinin izlendiği düşüncesiyle davranışlarını kısıtlaması ve kendine otosansür uygulaması nedeniyle kullanıcılarının internet üzerindeki hareketlerini kısıtlamasının söz konusu kullanıcıların ifade özgürlüğü haklarına müdahale teşkil edeceği söylenebilmektedir.

Yine söz konusu DPI teknolojisinin son kullanıcının mahremiyetini tamamen ortadan kaldıracak nitelikte son kullanıcının internet geçmişi, mailler veya internet üzerinden yapılan konuşmalar gibi içerikleri görüntülemesine olanak sağlamakta olduğundan, ağ tarafsızlığı prensiplerine aykırılık teşkil eden DPI uygulamalarının internet kullanıcılarının özel yaşamın korunması haklarının ihlal edildiğini söylemek mümkündür.

Diğer yandan, söz konusu DPI teknolojilerinin yarattığı gözetim endişesi nedeniyle otosansüre maruz kalan son kullanıcının belirli iletişim yöntemlerini veya belirli içeriklere ulaşmasının ağ üzerinden sınırlandırmasının son kullanıcıların dış dünya ile olan ilişkisine müdahale teşkil edeceğinden diğer bireylerle ve dış dünyayla ilişki kurma ve bu ilişkiyi geliştirme hakkını da ihtiva eden bireyin kişiliğini oluşturma hakkının da ihlal edildiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.

Zira yalnızca kişisel verilerin işlendiği ihtimalinin bilinmesi dahi son kullanıcıların kişisel davranışlarını kısıtlayabilecek etkiye sahiptir. İnternetin kişilerin hayatında kapladığı alan düşünüldüğünde, internet üzerinden yürütülen faaliyetlerin kişisel özerklik ile kişiliği oluşturma ve geliştirme hakkı açısından önemi ortadır. Son kullanıcıların paylaştıkları içeriklerin yalnızca kendi seçtikleri kişiler tarafından ulaşılabilir olduğunu düşündükleri haller ile bu paylaşımlarının ve kişisel verilerinin kaydedildiğini düşündükleri hallerdeki davranışları farklılık gösterecek ve dolayısıyla kişisel özerklikleri bundan etkilenecektir. (Yalçın,2019)

Bireyin kişiliğini oluşturma hakkının ihlali durumuna sebebiyet veren bir başka ağ tarafsızlığı ihlali ise sansür olarak karşımıza çıkmaktadır.

AİHM’in yerleşik içtihadı çerçevesinde, bireylerin cinsel yaşamları ve cinsel yönelimleri madde 8 korumasından yararlanmaktadır. Bu kapsamda, internetin son kullanıcılara sağladığı anonimlik çerçevesinde, internet ve pornografik içerikler bireylerin cinsel hayatında giderek daha önemli yere sahip hale gelmiştir. Dolayısıyla pornografik içeriklerin tüketilmesi de bireylerin özel yaşamları ile sıkı sıkıya ilişkili olup bu çerçevede internet servis sağlayıcıların pornografik içeriklere yönelik filtrelemeleri özel yaşama saygı hakkına müdahale oluşturmaktadır. İnternet servis sağlayıcıların, ağ yönetimine ilişkin uygulamalarının, hukuk dışı içerikleri engellemenin yanı sıra yasal olan pornografik içerikleri de kategorik olarak engellemeleri, AİHM içtihatları çerçevesinde, son kullanıcıların cinsel kimliklerini oluşturma hakkına etki edecek ve dolayısıyla özel yaşamlarına müdahale teşkil edecek edecektir. (Yalçın, 2019)

Tartışmanın öte yanında ise son kullanıcıların ifade özgürlüğü hakkı ve özel yaşamın korunması hakkı doğrultusunda devletin pozitif yükümlülüklerinin mevcut olduğu ve internet servis sağlayıcılarına müdahalede bulunabileceği düşünüldüğü takdirde, bu müdahalenin internet servis sağlayıcıların mülkiyet hakkına müdahale teşkil edeceği hususu gündeme gelmektedir. Bu halde ise son kullanıcının hak ve hürriyetleri ile karşı karşıya gelmekte olan internet servis sağlayıcının hakları arasında makul ve ölçülü bir denge gözetilerek ağ tarafsızlığı kurallarının ortaya konulması gerekliliği tartışmasızdır.

 

6. Sonuç

Gelişimini katılımcılarının özgürce hareket etmesi prensibine borçlu olan internet teknolojisi her ne kadar son kullanıcıların aktif katılımı ile trendlerini belirleyen kimliğini korumaktaysa da, ne son kullanıcılar tarafından ne de içerik sağlayıcılar tarafından; devletler ve internet servis sağlayıcıların internet ağına etki edebildiği ölçüde özgür ve eşit bir şekilde biçimlendirilmemektedir.

Bilakis gündelik hayatımızda görebiliriz ki, internet, kullanıcılar, devletler ve şirketler arasında bir ‘iktidar’ alanına dönüşmüş durumdadır. Herkes, tüm taraflar, bu popüler, eşitlikçi ve demokratik zeminler kurma potansiyeli olan İnternet alanını, kendi beklentileri ve çıkarları doğrultusunda şekillendirmeye çalışmaktadır. (Hatipoğlu Aydın, Ceyhan, Aydın, 2013)  Dolayısıyla ABD’deki ağ tarafsızlığı tartışmalarının sonucu yalnız ABD’yi değil tüm dünyayı etkileyecek niteliktedir.

Ağ tarafsızlığının ortadan kalkmasıyla, internet altyapısının mülkiyet ilişkilerindeki değişim İSS’lerin gücünü artırabilecek, İSS’lerle içerik şirketlerinin dikey entegrasyonu, kullanıcıların interneti belirli sınırlar içinde kullanmaya zorlanması ve internet hizmetlerine erişimin denetlenmesi ile sonuçlanabilecektir. Ağ tarafsızlığına ilişkin sorunun sadece günümüz internet kullanımının yayın olduğu sosyal medya kullanımı, film izleme, müzik dinleme, dosya paylaşımı vb ile ilgili olmaması nesnelerin internetiyle beraber gündelik yaşam daha çok internete gömülecek ve internet altyapısındaki mülkiyet ilişkileri daha yaşamsal olacağı hususu da göz önünde bulundurulduğunda internet/ şebeke üzerinde tekelleşmenin gündelik yaşamı çok daha derinden etkileyeceği ve ağ tarafsızlığı tartışmasının bu yönüyle hayati olduğu şüphesizdir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

KAYNAKÇA

Anonim, “Türk Tipi Engel”, https://www.hurriyet.com.tr/ekonomi/turk-tipi-engel-30306138, Erişim Tarihi: Mayıs, 2021

Anonim, “Phorm’a Neden Karşı Çıkmalıyız?”, http://yarimada.gen.tr/?p=195 , Erişim Tarihi: Mayıs,2021

BTK (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) (2011). Şebeke Tarafsızlığı (Net Neutrality), Ankara

CASTELLS, Manuel (1996), Enformasyon Çağı: Ekomomİ, Toplum ve Kültür, Birinci Cilt, Ağ Toplumunun Yükselişi, (Çev. Ebru Kılıç, 2008), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları

 

HATİPOĞLU AYDIN & CEYHAN & AYDIN (2013), Duygu, Çağdaş, Mustafa Berkay, “İfade Özgürlüğü Açısından Ağ Tarafsızlığı Kavramı ve Türkiye’deki Hukuki Düzenlemeler ve Pratik Uygulamaları”, Mülkiye Dergisi, Ankara, 37 (3)

ozgurozturknet adlı kullanıcı, “Ooo Sansür Alırım Bir Dal”,  https://medium.com/@aytimenicir/ooo-sans%C3%BCr-al%C4%B1r%C4%B1m-bir-dal-6c0b8f12163b>, Erişim Tarihi: Mayıs,2021

TAR, Yıldız, “İnternet Sansürü En Çok LGBT’leri Etkiliyor”, https://kaosgl.org/haber/lsquointernet-sansuru-en-cok-lgbtrsquoleri-etkiliyorrsquo, Erişim Tarihi: Mayıs. 2021

YALÇIN, Berfu (2019), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Ağ Tarafsızlığı Tartışması, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2019

 

 

[1] Yeni iletişim sistemi, uzamı ve zamanı, insan hayatının temel boyutlarını kökten bir dönüşüme uğratır. Yerellikler, kültürel, tarihsel, coğrafi anlamlarından kopar, işlevsel ağlar ya da imaj kolajları olarak yeniden birleşirler; böylece mekânların uzamının yerini bir akışlar uzamı alır. Geçmiş, şimdi ve gelecek, aynı mesaj içinde birbirleriyle etkileşim içinde olabilecek şekilde programlandığında zaman silinir. Akışların uzamı ve zamansız zaman tarihsel olarak aktarılmış temsil sistemlerinin çeşitliliğini kapsayan ve aşan yeni bir kültürün maddi temellerini oluşturur: Kurgunun, kurmaya duyulan inanç olduğu gerçek sanallık kültürü. (Castells,1996)

 

[2] Anonim, “Türk Tipi Engel”, https://www.hurriyet.com.tr/ekonomi/turk-tipi-engel-30306138, Erişim Tarihi: Mayıs, 2021

[3] Anonim, “Phorm’a Neden Karşı Çıkmalıyız?”, http://yarimada.gen.tr/?p=195 , Erişim Tarihi: Mayıs,2021

[4] ozgurozturknet adlı kullanıcı, “Ooo Sansür Alırım Bir Dal”,  https://medium.com/@aytimenicir/ooo-sans%C3%BCr-al%C4%B1r%C4%B1m-bir-dal-6c0b8f12163b>, Erişim Tarihi: Mayıs,2021

[5] Yıldız Tar, “İnternet Sansürü En Çok LGBT’leri Etkiliyor”, https://kaosgl.org/haber/lsquointernet-sansuru-en-cok-lgbtrsquoleri-etkiliyorrsquo, Erişim Tarihi: Mayıs. 2021

[6] ozgurozturknet adlı kullanıcı, “Ooo Sansür Alırım Bir Dal”,  https://medium.com/@aytimenicir/ooo-sans%C3%BCr-al%C4%B1r%C4%B1m-bir-dal-6c0b8f12163b>, Erişim Tarihi: Mayıs,2021